DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA ATIVIDADE HABITUAL...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002853-60.2023.4.03.6113

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: SANDRA REGINA ROBERTO

Advogado do(a) APELANTE: KATIA TEIXEIRA VIEGAS - SP321448-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, nova nomenclatura da aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença (artigo 59).

E a nomenclatura “auxílio por incapacidade temporária” é um termo guarda-chuva, que abriga não apenas aqueles casos de incapacidade temporária, mas também os de incapacidade definitiva para a atividade habitual, sendo que o primeiro cessa com a recuperação da capacidade laboral do segurado e o último, com a sua reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência (artigo 62), podendo, ainda, se o segurado for considerado insusceptível de reabilitação, ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente (parágrafo 1º).

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 28/02/2024 constatou que a parte autora, auxiliar de cozinha, idade atual de 50 anos, está incapacitada de forma parcial e definitiva para o trabalho, como se vê do laudo constante do ID303210975:

"A autora apresenta visão monocular por perda irreversível da visão em olho esquerdo por glaucoma secundário. A autora está apta para atividade habitual de pizzaiola, porém pode ter mais dificuldade e lentidão em alguns momentos pela visão monocular (cortar alimentos). Está, portanto, parcial e permanentemente incapacitada para atividade habitual."

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial. Outrossim, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos, bem como atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. 

Embora o perito judicial, em seu laudo, tenha concluído que a incapacidade parcial e permanente da parte autora para o trabalho não a impede de exercer a sua atividade habitual de pizzaiola, consta, dos autos, laudo elaborado nos autos da ApCiv nº 0003078-26.2018.4.039999, datado de 30/03/2016 e que aponta impedimento para o exercício do labor em ambientes muitos quentes como a cozinha:

"A Sra Sandra apresenta alterações clínicas compatíveis com o quadro de cegueira do olho esquerdo, inclusive com relatórios confirmando o comprometimento da visão decorrente de complicações ocasionadas após procedimento oftalmológico que culminou com a evisceração do olho esquerdo. Atualmente, a Periciada utiliza prótese ocular bem adaptada no olho esquerdo e apresenta déficit funcional do olho direito que limitam o desempenho de suas atividades diárias. O trabalho outrora realizado por ela, como auxiliar de cozinha, com certeza encontra-se comprometido em virtude das alterações descritas e pelo fato de não conseguir adaptar-se em ambientes muito quentes. No entanto, nos dias de hoje, mais do que nunca, devemos chamar a atenção para a adaptação que deficientes visuais de diversos graus vêm tendo em diversas atividades e por isso a readaptação da examinada pode ser considerada.

Sendo assim, pelo acima descrito, e considerando os relatórios médicos analisados esta perícia reconhece a incapacidade da Sra. Sandra para desempenhar a atividade que vinha executando.

Com base no que acima ficou descrito, considerando a patologia e as condições clínicas do Requerente este perito conclui que:

a. A examinada apresenta perda da visão do olho esquerdo.

b. A Sra. Sandra encontra-se incapacitada parcial e permanentemente para o trabalho que exercia.

c. Deve-se considerar a possibilidade de readaptação." (ID303210946)

É imprescindível, portanto, que a parte autora seja reabilitada para o exercício de outra atividade que não coloque em risco a sua saúde e lhe garanta a subsistência, não sendo o caso de já considerá-la habilitada para atividades outrora exercidas, como a de atendente ou recepcionista, por serem atividades que deixou de exercer há quase 30 anos e para as quais ela já não tem mais prática.

E o fato de a parte autora, após a cessação do benefício, voltar a trabalhar como pizzaiola, não pode ser considerada para prejudicá-la, pois, sendo a única atividade para a qual estava atualmente habilitada, exerceu a atividade por necessidade, mesmo colocando em risco a sua saúde.

Destaco que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõe o artigo 479 do CPC/2015, também podendo ser considerados, como no caso, outros elementos de prova constantes dos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme conjunto probatório dos autos, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, mas pode se dedicar a outra atividade, é possível a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária com reabilitação profissional, até porque preenchidos os demais requisitos legais. 

Não tendo mais a parte autora condições de exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, deve o INSS submetê-la a processo de reabilitação profissional, na forma prevista no artigo 62 e parágrafo 1º da Lei nº 8.213/91. 

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: 

É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Precedentes.  

(AgInt no REsp nº 1.654.548/MS, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 12/06/2017) 

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional: 

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE CONFIGURADA. PROVA PERICIAL. LIVRE CONVENCIMENTO. DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA CONSTANTES DOS AUTOS. LAUDOS DO INSS E ATESTADOS MÉDICOS. CESSAÇÃO INDEVIDA DO BENEFÍCIO. QUALIDADE DE SEGURADO MANTIDA. DEVER DE SUBMETER-SE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. 

A concessão dos benefícios por incapacidade exigem a presença dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado; (ii) carência de doze contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei nº 8.213/91), salvo quando legalmente inexigida; (iii) incapacidade para o exercício de atividade profissional, cujo grau e período de duração determinarão o benefício a calhar e (iv) surgimento da patologia após a filiação do segurado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, exceto se, cumprido o período de carência, a incapacidade advier de agravamento ou progressão de doença ou lesão (§2º do primeiro dispositivo copiado e §1º do segundo). 

Embora a prova pericial possua maior relevância para a formação do convencimento, o Juiz não está vinculado às suas conclusões, podendo formar sua convicção com base em outros elementos de prova constantes nos autos. Comprovada, por meio de laudos produzidos pelo INSS e atestados médicos, a persistência da lesão incapacitante desde a época da cessação do benefício, demonstrando a estabilidade da doença. 

Sendo ilegal a cessação administrativa do benefício, reputa-se mantida a qualidade de segurado desde a prática do ato. 

Considerando a incapacidade parcial e permanente da parte autora para o desempenho de trabalho de natureza braçal, deverá esta se submeter à processo de reabilitação profissional, nos termos do art. 62, da Lei n. 8.213/91. 

Os honorários advocatícios devem ser fixados sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão, consoante Súmula 111/STJ. 

Apelação provida.

(ApCiv nº 5003828-96.2020.4.03.6110, 9ª Turma, Relator Desembargador Federal Fonseca Gonçalves, DJEN 19/03/2024) 

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. INCAPACIDADE COMPROVADA. PROCESSO DE REABILITAÇÃO.  

1. O perito concluiu pela incapacidade parcial e permanente.  

2. No caso concreto, o INSS alega ausência de incapacidade. 

3. Porém, no laudo pericial restou constatada a incapacidade parcial e permanente da autora. 

4. Assim sendo, é devido o benefício de auxílio-doença, nos termos do artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91. 

5. O processo de reabilitação é um ato discricionário do INSS e que não cabe ao Judiciário determinar a manutenção do benefício por incapacidade até a conclusão do processo de reabilitação. 

6.Assim, a parte autora deve ser encaminhada a programa de reabilitação, uma vez que foi constatado o preenchimento do requisito da incapacidade parcial e permanente, mantendo-se o recebimento do benefício até o resultado do programa, seja favorável à reabilitação ou não 

7. Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic. 

8. Descabida a majoração da verba honorária nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, ficando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o Tema nº 1.059/STJ, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução. 

9. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida. Alteração, de ofício, dos critérios de correção monetária e juros.  

(ApCiv nº 5063513-36.2022.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Jean Marcos, DJEN 28/02/2024) 

Restou comprovado, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê do documento constante do ID303210954:

Constam, desse documento, vários vínculos empregatícios, o último no período de 24/08/2021 a 02/09/2023.

A presente ação foi ajuizada em 16/11/2023.

O termo inicial do benefício por incapacidade, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de benefício indevidamente cessado, no dia seguinte ao da cessação indevida.

No caso, a parte autora recebeu auxílio por incapacidade temporária, concedido nos autos da ApCiv nº 0003078-26.2018.4.039999. E, conforme se depreende do acórdão, o benefício lhe foi concedido com base na incapacidade definitiva da parte autora para a sua atividade habitual, de modo que o INSS, antes de cessar o benefício, deveria tê-la reabilitado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, o que não ocorreu.

Na verdade, consta, do extrato CONBAS, que o benefício foi cessado em 22/03/2019, que corresponde ao prazo de 120 dias, contado do recebimento da ordem de implantação do benefício (23/11/2018), o que conduz à conclusão de que a cessação do benefício não observou o artigo 62, parágrafo 1º, da Lei nº 8.213/91, mas o artigo 60, parágrafos 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, que se aplica aos casos de incapacidade temporária:

Assim, o termo inicial do benefício é fixado em 23/03/2019, dia seguinte ao da cessação indevida, pois, nessa ocasião, a parte autora continuava incapacitada para o trabalho e não havia sido reabilitada para outra atividade, como havia sido determinado judicialmente.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.  

Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.  

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios,fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a datadeste julgamento, já que, nos casos em que o benefício previdenciário não é concedido em sentença, mas apenas em sede recursal, a base de cálculos da verba honorária, conforme entendimento dominante esposado pelas Turma da 3ª Seção deste Egrégio Tribunal, compreende as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício. 

No que se refere às custas processuais, no âmbito da Justiça Federal, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto no artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.  

Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora. 

Também não o dispensa do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, DOU PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para condenar o Instituto-réu a restabelecer o AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA com reabilitação profissional, nos termos dos artigos 59, 61 e 62, parágrafo 1º, da Lei nº 8213/91, a partir de 23/03/2019, dia seguinte ao da cessação indevida, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência. 

Independentemente do trânsito em julgado, determino, com base no artigo 497 do CPC/2015, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos da segurada SANDRA REGINA ROBERTO, para que, no prazo de 30 dias, sob pena de multa-diária no valor de R$ 100,00, cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, com data de início (DIB) em 23/03/2019 (dia seguinte ao da cessação indevida), e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente. 

OFICIE-SE.  

É COMO VOTO.

/gabiv/asato