DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. RED...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5078987-76.2024.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: ALDEMIR JOSE REGO

Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANE PARREIRA RENDA DE OLIVEIRA CARDOSO - SP119377-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, nova nomenclatura da aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença (artigo 59).

E a nomenclatura “auxílio por incapacidade temporária” é um termo guarda-chuva, que abriga não apenas aqueles casos de incapacidade temporária, mas também os de incapacidade definitiva para a atividade habitual, sendo que o primeiro cessa com a recuperação da capacidade laboral do segurado e o último, com a sua reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência (artigo 62), podendo, ainda, se o segurado for considerado insusceptível de reabilitação, ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente (parágrafo 1º).

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 30/06/2023 constatou que a parte autora, serviços gerais, idade atual de 50 anos, não está incapacitada para o exercício da sua atividade habitual, como se vê do laudo constante do ID293457953:

"Discussão:

Periciado Sr. Aldemir José Rego, idade 48 anos; relata atividade de serviços gerais, apresenta nos autos ser portador de doença cronica sistêmicas, musculoesquelética, psiquiátrico.

Autor deu entrada em sala de perícia deambulando, sentou e levantou da cadeira sem dificuldade, equilíbrio preservado, eupneico, normocardio, BEG, normovigil, normotenaz, orientado auto e alo psiquicamente, humor eutímico, afeto normomodulavel; ausência de irritabilidade exaltação física psíquica; não constatado situação de medo, fobia, angustia e ansiedade.

Autor relatou tratamento medicamentoso em uso quetiapina, Diazepam, prometazina, fluoxetina; negou fisioterapia; negou psicoterapia; negou programação cirúrgica; negou tratamento cirúrgico no ombro; negou programação de cirurgia, negou internação hospitalar recente; negou atendimento de urgência e emergência; relatou outras patologias: HAS relata uso inalapril.

Parecer:

Mediante avaliação do autor Sr(a). Aldemir José Rego, portador de doença doenças crônicas psíquicas e histórico de lesão traumática ombro direito, estando clinicamente e psiquicamente estável em tratamento conservador medicamentoso, negou fisioterapia, negou psicoterapia, negou agenda de cirurgia. EF: achados de redução da capacidade física funcional MSD, redução de ADM, em MMSS achado de mãos calejadas; em atual perícia não foi constatado incapacidade para o trabalho (outras atividades) ou atividade habitual.

Nada havendo mais a relatar, damos por encerrado, encontrando-nos à disposição para qualquer esclarecimento." (pág.04) 

Não obstante o perito judicial, em seu laudo, afirme que não há incapacidade atual para a sua atividade laboral habitual, constatou redução da capacidade física funcional do membro superior direito e redução de amplitude de movimento dos membros superiores. Tais limitações, no entanto, reduzem a capacidade da parte autora para o exercício de atividades braçais, além do que o colocam em situação de desvantagem no competitivo mercado de trabalho.

Ademais, consta, dos autos, relatório médico, datado de 28/11/2016, elaborado por médico ortopedista, da Secretária Municipal de Saúde do Município de Aparecida do Taboado, atestando que a parte autora está em tratamento de M75.9, M25.6 e M79.6 (que corresponde, respectivamente, a Síndrome do manguito rotador, Rigidez articular não classificada em outras partes e Dor em membro), devendo permanecer afastado de atividade laborativas.

Resta claro, portanto, que foi indevida a cessação administrativa do auxílio por incapacidade temporária NB 611.145.558-7, em 24/05/2016, que foi concedido à parte autora em razão de Síndrome do manguito rotador (ID293457959, págs. 07-10).

Tal situação perdurou ao longo do ano de 2017, conforme relatórios médicos, elaborados por médicos da mesma unidade de saúde:

- ID293457904, pág. 04: relatório médico, datado de 27/01/2017, atestando que a parte autora é portadora de Descolamento no ombro direito (M75.9) e Depressão grave (F32.3), sem condições para o exercício da atividade laboral;

- ID293457904, pág. 05: relatório médico, datado de 27/03/2017, atestando que a parte autora é portadora de inúmeras doenças, dentre elas, Depressão (F32.3) e ruptura de tendão de ombro (M75.8), sem condições de trabalhar por tempo indeterminado.

Em 2017, como se viu, o quadro de saúde da parte autora se agravou, pois, além dos problemas ortopédicos, a parte autora também começou a sofrer de Depressão (F32.3), que revelou, ao longo do tempo, ser crônica e incapacitante, conforme demonstram inúmeros relatórios médicos, elaborados por profissionais do CAPS daquele Município:

- ID293457904, pág. 03: relatório médico, datado de 18/11/2019, atestando que a parte autora está em tratamento psiquiátrico de F33.9 (que corresponde a Transtorno depressivo recorrente sem especificação), com quadro psíquico instável, mesmo com o uso de medicamentos, não tendo condições para retornar ao seu trabalho;

- ID293457904, pág. 13: relatório psicológico, datado de 24/05/2021, atestando que a parte autora está em tratamento do F33.9 (que corresponde a Transtorno depressivo recorrente sem especificação, sem condições de laborar;

- ID293457912: relatório médico, datado de 25/01/2022 e elaborado por psiquiatra, atestando que a parte autora esta em tratamento médico de F33.9 (que corresponde a Transtorno depressivo recorrente sem especificação), não apresentando condições de retornar ao exercício da sua atividade laboral por tempo indeterminado;

- ID29457910, pág. 01: relatório médico, datado de 04/10/2022 e elaborado por médica psiquiatra, atestando que a parte autora está em tratamento médico de F33.2 (que corresponde a Transtorno depressivo recorrente sem especificação), não tendo ela condições de se dedicar a suas atividades laborais por tempo indeterminado;

- ID293457952, pág. 01: relatório médico, datado de 30/05/2023 e elaborado por psiquiatra, atestando que a parte autora é portadora de F10.2 e F33.9 (que correspondem, respectivamente, Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool - Síndrome de dependência e Transtorno depressivo recorrente sem especificação), está em tratamento médico e não tem condições para a atividade laborativa por tempo indeterminado;

- ID293457952, pág. 02: relatório psicológico, datado de 30/05/2023, atestando que a parte autora está em acompanhamento desde 2009, com situação de persistência do Transtorno mental e comportamental devido ao uso de álcool (F10.2), sem condições de trabalhar, não possuindo capacidade cognitiva nem habilidade emocional.

Como se vê, a incapacidade da parte autora para atividades braçais, constatada inicialmente, foi agravada por transtornos mentais, os quais inviabilizam não só a sua reabilitação para o exercício de outras atividade que lhe garanta a subsistência, como também o exercício de qualquer atividade remunerada.

Destaco que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõe o artigo 479 do CPC/2015, também podendo ser considerados, como no caso, outros elementos de prova constantes dos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme o conjunto probatório dos autos, não tem condições de trabalhar, sendo improvável a recuperação da sua capacidade laboral, é possível a concessão de auxílio por incapacidade temporária e sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, até porque preenchidos os demais requisitos legais. 

Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

... a jurisprudência do STJ alinhou-se no sentido de que, para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado.

(AgInt nos EDcl no AREsp nº 884.666/DF, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 08/11/2016)

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL.  CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ MANTIDA. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E PERMANENTE. INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. CORREÇÃO DE OFÍCIO. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO NÃO PROVIDO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. 

1. Trata-se de apelação interposta pelo INSS requerendo a reforma total da sentença que determinou a concessão da aposentadoria por invalidez. 

2. O conjunto probatório indica a existência de incapacidade laboral parcial e permanente, que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez. O laudo médico pericial indica que a parte autora está acometida de incapacidade laboral que, associada às suas condições socioeconômicas, constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividade laborativa que lhe garantam o sustento. 

3. Termo inicial do benefício mantido na data da cessação do auxílio-doença. Laudo pericial informa a existência de incapacidade laboral permanente no momento da cessação do benefício temporário. 

4. Critérios de atualização do débito fixados de ofício. As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no capítulo 4.3, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial. 

5. Sucumbência recursal. Honorários de advogado fixados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015. 

6. Sentença corrigida de ofício. Apelação do INSS não provida. 

(ApCiv nº 5075527-18.2023.4.03.9999, Relator Desembargador Federal Marcelo Vieira, DJEN 19/03/2024)  

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. HONORÁRIOS MAJORADOS. 

1. O perito concluiu pela incapacidade parcial e definitiva. 

2. A parte autora é pessoa com idade avançada, baixa escolaridade, seu histórico laboral é restrito a uma única profissão, as patologias encontradas são degenerativas e sua incapacidade é multifatorial, englobando esforços físicos no geral. Diante deste quadro, a reabilitação profissional seria de pouca utilidade.  

3. Assim sendo, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, porque há prova da incapacidade definitiva, nos termos do artigo 42, da Lei Federal nº. 8.213/91.  

4. Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça). Dessa forma, incabível a reforma da r. sentença. 

5. Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic. 

6. Sucumbência recursal. Honorários majorados em 1%. Inteligência do artigo 85, §3º e §11, do Código de Processo Civil e Súmula 111, do Superior Tribunal de Justiça  

7. Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora provida 

(ApCiv nº 5003700-78.2022.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Jean Marcos, DJEN 28/02/2024) 

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê do documento constante do ID293457958 (dossiê previdenciário)

Consta, desse documento, que a parte autora recebeu o auxílio-doença no período de 09/07/2015 a 24/05/2016.

O termo inicial do benefício por incapacidade, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de benefício indevidamente cessado, no dia seguinte ao da cessação indevida.

No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 25/05/2016, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, pois, nessa ocasião, a parte autora já estava incapacitada para o exercício da atividade laboral, conforme conjunto probatório dos autos. E, considerando que é improvável a recuperação da capacidade laboral da parte autora, deve ser o auxílio por incapacidade temporária, a partir da conclusão do presente julgamento, convertido em aposentadoria por incapacidade permanente.

O valor da aposentadoria deve observar, em regra, a legislação vigente à data de início do benefício, aplicando-se, se for o caso, a alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 103/2019, a partir da sua promulgação.

No caso dos autos, no entanto, há que se considerar que o valor do auxílio por incapacidade temporária não sofreu alteração e que a aplicação da nova regra ao cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente, a qual resultou, no caso, da conversão do auxílio por incapacidade temporária, conduz a uma indevida redução do valor do benefício. 

E isso porque, no caso, o fato gerador de ambos os benefícios (incapacidade temporária e permanente) é exatamente o mesmo e, quando a incapacidade teve início, ainda não havia sido promulgada a Emenda Constitucional nº 103/2019. 

De rigor reconhecer a unicidade desses benefícios por incapacidade temporária e permanente, cujo diferencial desse último consiste no fato de a incapacidade ser insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Ou seja, o que se tem é um agravamento ou consolidação do estado de saúde que gera incapacidade laborativa. 

Assim, quando é reconhecida a incapacidade com concessão do benefício por incapacidade temporária, e, posteriormente, constatado o estabelecimento de condição permanente, deve incidir a legislação vigente na data em que constatado o início da incapacidade laborativa, ainda que posteriormente convertido em benefício permanente. 

Sobre o tema, confira-se o seguinte julgado: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE ANTECEDIDA POR AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA EM SENTENÇA. RENDA MENSAL INICIAL (RMI). DIREITO ADQUIRIDO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS. RECURSO IMPROVIDO.  

I - A sentença proferida na fase de conhecimento foi expressa com relação à determinação de implantação da aposentadoria com 100% do salário-de-benefício, não tendo o INSS manifestado insurgência contra a forma de cálculo da RMI da aposentadoria, em sua apelação.  

II - O perito judicial, em seu laudo, fixou o início da incapacidade total e permanente em setembro/2019, quando a agravada sofreu trauma decorrente de “queda de altura”. Portanto, é plausível a alegação de que a agravada preencheu os requisitos da aposentadoria por invalidez em data anterior à entrada em vigor da EC nº 103/2019, obtendo direito adquirido ao cálculo da RMI em conformidade com a legislação então em vigor – ainda que a DIB tenha sido fixada na data em que ocorreu a cessação indevida do auxílio-doença, em 21/11/2019.  

III - Ademais, a agravada se encontrava no gozo de auxílio-doença - com RMI equivalente a 91% do salário-de-benefício - até a data em que esta passou a fazer jus à aposentadoria por incapacidade permanente.  

IV - Considerando-se que a referida aposentadoria é decorrente da conversão de auxílio-doença iniciado em data anterior à entrada em vigor da EC nº 103/2019, é imperativo que o cálculo do benefício também seja realizado em conformidade com as regras da legislação anterior à reforma, sob pena de flagrante infração ao princípio da irredutibilidade dos benefícios, previsto no art. 194, parágrafo único, inc. IV, da CF.  

V - Não é possível que o segurado no gozo de determinado benefício previdenciário tenha seus rendimentos diminuídos exclusivamente em decorrência do agravamento de seu estado de saúde, caso em que haveria a paradoxal situação em que um estado de maior vulnerabilidade social conduziria a uma redução da proteção previdenciária, em manifesta contrariedade aos princípios e finalidades perseguidas com a criação da Seguridade Social.  

VI - Agravo de instrumento improvido.  

(TRF3, AI nº 5032502-81.2020.4.03.0000, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Herbert Bruyn, DJEN 31/07/2023) 

Desse modo, considerando que a aposentadoria por incapacidade permanente foi decorrente da conversão do auxílio por incapacidade temporária concedido antes da vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, o cálculo do valor do benefício deverá observar as regras então vigentes, em homenagem aos princípios tempus regit actum e da irredutibilidade dos benefícios. 

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.

Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data deste julgamento, já que, nos casos em que o benefício previdenciário não é concedido em sentença, mas apenas em sede recursal, a base de cálculos da verba honorária, conforme entendimento dominante esposado pelas Turma da 3ª Seção deste Egrégio Tribunal, compreende as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício.

No que se refere às custas processuais, no âmbito da Justiça Federal, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto no artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.

Tal isenção, decorrente de lei:

- não se aplica no âmbito da Justiça Estadual do Mato Grosso do Sul, nos termos artigo 27 da Lei Estadual nº 3.779/2009, que está em consonância com o disposto na Súmula nº 178/STJ ("O INSS não goza de isenção de pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios, propostas na Justiça Estadual").

- não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso dos autos, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora.

- não dispensa o INSS do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para condenar o Instituto-réu a restabelecer o AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, nos termos dos artigos 59 e 61 da Lei nº 8.213/91, a partir de 25/05/2016, dia seguinte ao da cessação administrativa, convertendo-o em APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE, nos termos dos artigos 42 e 44 da Lei nº 8213/91, a partir da conclusão do presente julgamento, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência.

Independentemente do trânsito em julgado, requisite-se à Gerência Executiva do INSS, com base no artigo 497 do CPC/2015, que, no prazo de 45 dias, sob pena de multa-diária no valor de R$ 100,00, cumpra a obrigação de fazer em favor do segurado ALDEMIR JOSÉ REGO, consistente na imediata implantação do benefício de APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE, com início na data da conclusão do presente julgamento, e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.

COMUNIQUE-SE.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato