DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR E DO INSS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE...

7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001796-78.2012.4.03.6113

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: REGINALDO SANTANA ZOCA

Advogado do(a) APELANTE: FABRICIO BARCELOS VIEIRA - SP190205-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Embargos de declaração opostos tempestivamente, a teor dos artigos 183 c.c. 1.023 do CPC/2015.

Cuidam os autos de embargos de declaração opostos tanto pelo autor Reginaldo Santana Zoca quanto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra acórdão proferido por esta Relatoria em sede de apelação cível versando sobre concessão de aposentadoria especial.

Por questões de didatica ingresso separadamente nos embargos opostos pelas partes.

DOS EMBARGOS DO AUTOR

O embargante sustenta a existência de omissão e contradição no tocante à sistemática de cálculo da renda mensal inicial, pugnando pela aplicação das disposições vigentes anteriormente à Lei nº 9.876/99, ao argumento de que já havia implementado mais de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição em 28 de novembro de 1999.

O acórdão embargado enfrentou expressamente a controvérsia, estabelecendo, com base na Data de Entrada do Requerimento - DER (24 de fevereiro de 2000), que o cálculo deveria observar rigorosamente o disposto na Lei nº 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, conforme determina o artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, com a redação conferida pela lei supracitada.

A pretensão de aplicação da sistemática anterior foi implicitamente refutada mediante fundamentação adequada, não se verificando qualquer lacuna argumentativa ou contradição lógica no julgado. O que se evidencia é mero inconformismo com o critério jurídico adotado por esta Relatoria.ito

Conforme sedimentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da causa, consoante o disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, sob pena de desnaturação do instituto processual.

DOS  EMBARGOS DO INSS

(i)  - Da Prescrição Quinquenal das Parcelas Previdenciárias

O acórdão embargado fixou os efeitos financeiros da condenação desde a Data de Entrada do Requerimento Administrativo, sem proceder ao necessário exame da prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da demanda (18 de junho de 2012).

Verifica-se que o benefício foi concedido com Data de Início do Benefício - DIB fixada em 24 de fevereiro de 2000. Ainda que existam nos autos cópias de protocolo administrativo de requerimento de revisão datado de 20 de dezembro de 2011, impõe-se observar rigorosamente a prescrição quinquenal das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede o ajuizamento da demanda.

Considerando que a ação foi ajuizada em 18 de junho de 2012, restam prescritas todas as parcelas vencidas e não pagas anteriormente a 18 de junho de 2007, independentemente da existência de requerimento administrativo posterior, eis que a prescrição opera sobre as prestações já vencidas, não sobre o direito em si.

Impõe-se a aplicação do prazo prescricional quinquenal conforme remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Os aclaratórios devem ser acolhidos para integrar o julgado e reconhecer a prescrição das parcelas vencidas e não pagas anteriormente a 18 de junho de 2007.

(ii) - Da Possibilidade de Reconhecimento de Tempo Especial para Contribuinte Individual

O acórdão embargado tratou expressamente da matéria, reconhecendo a possibilidade jurídica de enquadramento de atividade especial para contribuintes individuais, alicerçando-se em precedentes consolidados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Não se verifica qualquer omissão, contradição ou obscuridade no julgado, evidenciando-se apenas divergência hermenêutica quanto ao entendimento jurisprudencial adotado.

Confira-se excerto do julgado que corrobora o quanto sustentado, e verifica-se o enfrentamento minucioso do ponto alegado, não se verificando qualquer inconsistência:

Pois bem. A princípio, insta consignar que as atribuições do dentista são consideradas insalubres pelos Códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo II, do Decreto 83.080/1979, já que o contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes é inerente às atividades desenvolvidas por tais profissionais. E conforme acima fundamentado, até 28.04.1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional, tendo o segurado, de provar, após essa data, por meio de formulário específico, a efetiva exposição a agente nocivo. Oportuno destacar que aos segurados que tenham recolhido à Previdência Social como contribuintes individuais, autônomos, não há óbice para o reconhecimento das atividades especiais exercidas, porquanto a Constituição Federal (artigo 201, § 1°) e a Lei 8.213/91 não fazem quaisquer diferenciações entre os segurados para fins de concessão da aposentadoria especial. Por outro lado, eventual dificuldade enfrentada pelo contribuinte individual para comprovar a exposição habitual e permanente a agentes nocivos não deve ser arguida com o fito de se justificar a impossibilidade do reconhecimento de atividade especial. Não deve proceder o argumento de ausência de fonte de custeio (195, § 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, § 6° e 7°, da Lei 8.213/91) para os períodos reconhecidos como especiais dos contribuintes individuais. O fato de inexistir abordagemlprevisão legal para o custeio da atividade especial pelo contribuinte individual não os exclui da cobertura previdenciária. Ademais, nesse particular, restou consignado no Recurso Extraordinário com Agravo n° 664.335!SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o art. 195, § 5°, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de beneficios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de beneficio criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial.

Sobre a possibilidade de averbação de labor especial de contribuintes individuais, assim tem se manifestado o E. STJ e C. Sétima Turma: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STJ. 1. É inviável a apreciação do agravo interno que deixa de atacar especflcamente fundamentos autônomos da decisão agravada, quais sejam: «) a não ocorrência de negativa de prestação jurisdicional no caso concreto; e que (II) a parte autora faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço especial no período posterior à vigência da Lei n. 9.032/95, por exposição a agentes nocivos biológicos. Neste ponto, verflca-se a atração da Súmula 182/STJ 2. Á Primeira Turma desta Corte, no julgamento do REsp 1.473.155/RS, Relator o Ministro Sérgio Kukina, firmou entendimento no sentido de que o art. 57 da Lei n. 8.213/91, que trata da aposentadoria especial, não faz distinção entre os segurados, estabelecendo como requisito para a concessão do beneficio o exercício de atividade sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade fisica do trabalhador. 3. O segurado individual não está excluído do rol dos beneficiários da aposentadoria especial, mas cabe a ele demonstrar o exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade fisica, nos moldes previstos na legislação de regência. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, Aglnt no REsp 1540963/PR, Primeira Turma, Rei. Ministro Sérgio Kukina, DJe: 09/05/2017)

(...)

Em resumo, para que seja possível reconhecer a atividade especial do contribuinte individual, faz se necessário a comprovação do recolhimento das contribuições individuais no período, a comprovação do efetivo exercício da profissão e, por último, a comprovação da insalubridade da atividade nos termos exigidos pela legislação previdenciária nos variados períodos de sua evolução. Nesse passo, verifico que os recolhimentos das contribuições como contribuinte individual foram reconhecidos administrativamente, conforme se extrai do procedimento administrativo juntado aos autos. A atividade de cirurgião dentista também foi comprovada pelos documentos acima especificados. E o LTCAT confeccionado por Engenheiro de Segurança e Higiene do Trabalho, e Técnico em Segurança do Trabalho, sobre o qual o 1NSS não arguiu especificadamente quaisquer irregularidades, esclareceu que com base nas condições similares de trabalho, o autor estava exposto aos agentes fisicos ruído de 76 dB a 85 dB e radiação (análise qualitativa); agentes químicos - mercúrio e seus sais e amálgamas, cloreto e fulminato de Hg (avaliação qualitativa); e agentes biológicos - germes infecciosos ou parasitários humanos - animais (avaliação qualitativa) - fis. 51. Diante desse cenário, é possível reconhecer a exposição do autor aos agentes noviços físicos, biológicos e químicos, sendo forçoso concluir pela especialidade de sua natureza laborativa, no período perseguido (01/12/1976 a 28/11/1999)(...)"

(iii) - Do Cômputo de Período em Auxílio-Doença Previdenciário como Especial

O acórdão embargado não analisou adequadamente a natureza jurídica do benefício por incapacidade e sua repercussão no cômputo como tempo especial, não obstante tal circunstância não interfira no resultado final do julgado.

Imperioso enfatizar que os períodos durante os quais o segurado permaneceu em gozo de benefício por incapacidade devem ser enquadrados como especiais, considerando que a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou a tese jurídica segundo a qual "o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário –, faz jus ao cômputo desse período como especial" (Tema Repetitivo nº 998).

(iv)  Da Alegada Falta de Interesse de agir (ausência de requerimento administrativo)

A Autarquia Previdenciária sustenta a configuração de ausência de requerimento administrativo prévio, o que, segundo seu entendimento jurídico, caracterizaria a inexistência de interesse processual, ensejando a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Tal alegação não merece prosperar. A apresentação de elementos probatórios exclusivamente em sede judicial não configura ausência de interesse de agir, repercutindo apenas sobre o marco inicial para fixação dos efeitos financeiros da condenação.

A questão se enquadra no Tema Repetitivo nº 1.124 do Superior Tribunal de Justiça, que versa especificamente sobre os efeitos financeiros nas situações em que a prova não foi submetida à análise administrativa prévia da Autarquia Previdenciária.

O feito encontra-se devidamente instruído e debatido pelas partes, inclusive com interposição de recurso de apelação pelo próprio Instituto requerido, o que afasta definitivamente a preliminar suscitada.

(v)  Do termo inicial dos Efeitos Financeiros 

A matéria objeto do presente item não configura propriamente omissão decisória, mas questão juridicamente afetada ao Tema Repetitivo nº 1.124 do Superior Tribunal de Justiça, que se encontra pendente de julgamento definitivo por aquela Corte Superior.

Procede-se à correção e integração do voto para determinar que se aplique ao caso em exame a orientação jurisprudencial que vier a ser definitivamente fixada no sobredito tema repetitivo, assegurando-se, desta forma, a uniformidade interpretativa e a segurança jurídica preconizadas pelo artigo 927 do Código de Processo Civil.

A presente correção encontra amparo no disposto no artigo 1.022, parágrafo único, inciso I, do Código de Processo Civil, que autoriza expressamente a integração do julgado quando verificada omissão sobre ponto que deveria ter sido apreciado de ofício pelo juízo.

Tratando-se de matéria de direito substancial que repercute diretamente sobre a extensão da condenação, a integração do julgado constitui medida de rigor técnico-processual, visando conferir completude e precisão jurídica ao decisum.

(vi)  Dos Juros e Correção Monetária

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, revendo posicionamento anteriormente adotado, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.

Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Assim, integra-se o voto para explicitar que, na fase de execução, deverão ser observados os índices e critérios constantes da versão vigente do Manual de Cálculos da Justiça Federal, garantindo-se a uniformidade e segurança jurídica, nos termos do art. 927 do CPC.

Ante o exposto, com fundamento nos artigos 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil: REJEITO os embargos de declaração interpostos pelo autor;  ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social, com efeitos infringentes, nos termos da fundamentação expendida no voto.

É O VOTO.

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