DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM AÇÃO DE RITO COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO COMUM E ESPECIAL RECONHECIDOS EM PARTE. APELAÇÕES...

V O T O

Inicialmente, não se conhece da parte do apelo do INSS que requer a isenção das custas, o reconhecimento da prescrição quinquenal, o desconto de valores já pagos do benefício concedido e a fixação da verba honorária na forma da Súmula 111, do STJ, porque as razões do apelo nestes aspectos estão dissociadas da decisão recorrida, na medida em que a sentença, diante da sucumbência mínima do réu, condenou apenas o autor em horários de advogado de 10% sobre o valor da causa, não condenou o INSS em custas, tampouco deferiu o benefício, à míngua de tempo suficiente, donde incabível a análise da prescrição e da determinação de desconto ou compensação.

Não se conhece da parte do apelo do autor que requer emissão de guia de complementação de recolhimentos a menor dos períodos de 04/1999, 04/2000, 05/2004, 08/2009 a 12/2010, 01/2011 a 10/2012, 03/2013 a 07/2013, 01/2014 e 01/2017 a 03/2017 para inclusão no tempo de contribuição, na medida em que se trata de inovação em sede recursal.

No mais, tempestivos os apelos e presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal.

AUTODECLARAÇÃO

Quanto ao requerimento do INSS pela apresentação da autodeclaração prevista na Portaria INSS nº 450/2020, destaco que a presente decisão se limitará a analisar a legalidade do pedido de concessão do benefício previdenciário, sem prejuízo de eventuais procedimentos de praxe a serem adotados pela Autarquia Previdenciária no momento de sua implementação.

1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO

O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940.

Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

(...)

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei:

(...)

§1º: É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher."

Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem.

Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal:

"Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

(...)

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidos as seguintes condições:

I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher;

Art. 202 O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

(...)"

Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM

2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98

A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC/1973, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80 seja após Lei n. 9.711/1998.

3.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL

Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95

No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.

2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997

A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).

Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

2.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.

Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.

Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:

"Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento."

Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.

2.3 USO DO EPI

No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:

"o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".

No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:

"na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".

DO CASO DOS AUTOS

Sobre os períodos comuns e recolhimentos, consta da sentença:

“(...) Quanto às contribuições previdenciárias acima destacadas, verifico que devem ser consideradas para fins de contagem de tempo comum apenas aquelas relativas às competências de 06/1992 (Id 295035330, p. 1), 09/1992 (Id 295035330, p. 7), 12/1993 a 05/1994 (Id 295035331, p. 12/22), 09/1994 a 05/1995 (Id 295035333, p. 7/22), 01/1996 (Id 295035340) e 08/2013 (Id 295035851, p. 7), porquanto o autor trouxe aos autos cópia das respectivas guias de recolhimento devidamente quitadas, com autenticação bancária ou comprovante de pagamento.

Por outro lado, em relação às competências de 01/2011 a 09/2011 (Id 295035348, p. 1/9), 11/2011 a 12/2011 (Id 295035348, p. 11/12), 03/2012 (Id 295035349, p. 2), 06/2012 a 07/2012 (Id 295035349, p. 5/6), 09/2012 (Id 295035349, p. 8), 03/2013 a 07/2013 (Id 295035851, p. 2/6), 01/2014 (Id 295035852, p. 1), 01/2017 a 02/2017 (Id 295035855, p. 1/2), constato que não podem ser consideradas, tendo em vista que as guias de recolhimento acostadas aos autos não apontam a existência de autenticação bancária e os comprovantes de pagamento estão ilegíveis, cumprindo-se ressaltar, ainda, que as competências se encontram averbadas no extrato CNIS ora anexo a esta sentença com indicadores/pendências que denotam terem sido recolhidas em valores inferiores ao salário mínimo. Ausentes, portanto, elementos aptos a comprovar o regular recolhimento das contribuições previdenciárias nas competências em testilha. Já os períodos relativos às competências de 04/1999 (Id 295035342), 04/2000 (Id 295035343), 05/2004 (Id 295035345), 03/2011 (Id 295035348, p. 3), 10/2011 (Id 295035348, p. 10), 01/2012 (Id 295035349, p. 1), 04/2012 (Id 295035349, p. 3), 05/2012 (Id 295035349, p. 4), 08/2012 (Id 295035349, p. 7), 10/2012 (Id 295035349, p. 9) e 03/2017 (Id 295035855, p. 3) não devem ser reconhecidas porque, nos termos do extrato CNIS anexo a esta sentença, foram averbadas com indicadores/pendências de recolhimento inferior ao salário mínimo.

Destaco, por oportuno, que a parte autora não formulou pedido de complementação das contribuições recolhidas a menor na petição inicial (Id 295034471), de modo que sem a anuência da Autarquia-ré para tanto (Id 318595014), não é admissível, a teor do artigo 329, II, do CPC.

Também não podem ser reconhecidos os períodos referentes às competências de 06/1996 a 12/1995, 03/2007 a 07/2009, 02/2012, 01/2013 e 10/2014, eis que a parte autora não juntou documentos aptos a comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias no período, tais como guias de recolhimento com autenticação bancária ou comprovantes de pagamento. De modo similar, também não merecem reconhecimento as contribuições previdenciárias vertidas nas competências de 08/2009 a 31/12/2010, pois além de a parte autora não ter juntado documentos aptos a comprovar o regular recolhimento das contribuições vinculadas a essas competências, constam no CNIS anexo a esta sentença com indicadores/pendências.

Por fim, verifico que embora a parte autora tenha pedido o reconhecimento do período comum referente ao dia 23/04/1981 (PAULITEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A), este não deve ser reconhecido, pois a CTPS juntada aos autos atesta que o vínculo laborativo do autor com a empregadora foi encerrado em 22/04/1981 (Id 295035336), o que é reforçado pelos dados constantes do extrato do CNIS anexo a esta sentença. Dessa forma, tendo em vista que o ônus da prova incumbe ao autor quanto aos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, e não logrando ele demonstrar documentalmente os fatos constitutivos do direito alegado, não procede o pedido de reconhecimento dos períodos comuns formulado na inicial.”

No caso do contribuinte individual, a responsabilidade pelo pagamento das contribuições previdenciárias sempre foi do segurado, que deverá fazê-lo por iniciativa própria (art. 79, IV, da Lei nº 3.807/60; art. 139, II, do Decreto nº 89.312/84 e art. 30, II, da Lei nº 8.212/91).

Quanto aos períodos comuns reconhecidos pela r. sentença, de rigor o parcial provimento do apelo do INSS, na medida em que, considerando que o autor colacionou aos autos cópia das respectivas guias de recolhimento regular e devidamente quitadas, mister a manutenção da inclusão na contagem de tempo comum do autor dos períodos relativos às competências de 06/1992 (fl. 34, Id 304010656, p. 1), 09/1992 (f. 40, id 304010656, p. 7), 12/1993 a 05/1994 (fls. 63/73, id 304010657 - Pág. 12/22), 09/1994 a 05/1995 (fls. 81/95, id 304010658 - Pág. 7/21), 01/1996 (fl. 111, Id 304010659 - Pág. 15).

Todavia, quanto à competência de 08/2013 (fl. 185, id 304010672 - Pág. 7), não pode ela ser considerada para fins de aposentação, porque, além de constar o código 2003 na GPS, que se refere a empresa inscrita no SIMPLES (Lei Complementar 123 /2006), o valor do recolhimento é inferior à alíquota de 20% sobre o salário mínimo. Exclusão de um mês do tempo do autor indicado na sentença.

Em atual análise dos autos tem-se que, quanto ao apelo do autor, o lapso de 06/1995 a 04/1996, deve ser acrescido ao tempo de contribuição do autor para fins de aposentação, na medida em que consta de fls. 97/116, id 304010659 - Pág. 20 cópias das guias de recolhimentos das contribuições previdenciárias com autenticação bancária em valor correspondente ao devido à época. Como 01/02/96 a 30/4/96 já foi contabilizado pelo INSS (fl. 23), de se acrescer ao tempo do autor 8 meses.

Quanto aos demais lapsos também objeto do apelo do autor, a saber, de 03/2007 a 10/2012, 01/2013 a 07/2013 e 01/2017 a 03/2017, consta dos autos:

a) embora um pouco apagados, é possível extrair o efetivo e regular pagamento das contribuições previdenciárias pelo autor, o que permite o acréscimo no tempo do autor, nos períodos de:

- 01/2012, fl. 170: recolhimento abaixo do mínimo, não é possível acrescentar;

- 04/2012, 05/2012, 08/2012, fl. 176 fls. 172/173 e 176, recolhimento abaixo do mínimo. Não é possível acrescentar;

- 10/2012, fl. 178, valor recolhido por empresa, cota patronal. Não é possível acrescentar;

- 02/2013, 03/2013, fls. 179/180 - valor de recolhimento não inferior a 20% do salário mínimo (acrescentar)

- 06/2013, 07/2013, fls. 183,184, 185 - valor de recolhimento não inferior a 20% do salário mínimo (acrescentar)

- 03/2017, fls. 207, valor de recolhimento não inferior a 20% do salário mínimo (acrescentar)

Total de tempo a acrescentar: 5 meses

b) são completamente ilegíveis os comprovantes de pagamento das seguintes competências, inviabilizando a contabilização no tempo do autor:

- 01/2011 e 2/2011, 11/2011 e 12/2011: ilegíveis, fls. 158, 168

- 03/2012: ilegível, fl. 171

- 06/2012, 07/2012, 09/2012: ilegíveis, fls. 174, 175,177

- 04/2013, 05/2013: ilegíveis, fl. 181, 182

- 01/2017 a 02/2017: ilegíveis, fls. 206/207

- 03/2011 a 10/2011, fls. 160/167, recolhimento em valor inferior a 20% do salário-mínimo.

c) não há qualquer documento indicando o pagamento de contribuições pelo autor nas competências de, inviabilizando a contabilização no tempo do autor:

- 03/2007 a 12/2010: sem guias nos autos

- 02/2012: sem guia nos autos

- 01/2013: sem guia nos autos

Das condições destacadas acima, tem-se que o autor tem direito ao acréscimo de 12 meses em seu tempo de contribuição.

Prosseguindo, o reconhecimento do tempo de serviço especial no período de 23/04/1982 a 07/08/1984 (VIAÇÃO SANTA BRÍGIDA LTDA.) é incontroverso, na medida em que não há insurgência quanto ao enquadramento pela sentença no apelo do INSS.

Pleiteia o requerente o reconhecimento como especial dos períodos em que teria trabalhado sujeito a agentes agressivos, tendo juntado a documentação abaixo discriminada:

- 25/10/1984 a 14/02/1991: CTPS de fls. 130, id 304010661 - Pág. 3, cargo de auxiliar agente especial de estação. Inviabilidade de enquadramento do lapso indicado como especial em função da ausência de comprovação de exposição do autor a agentes nocivos e ao fato de que a função exercida pelo autor não está inserida no rol das atividades consideradas insalubres pelos decretos que regem a matéria.

Como se vê, não restou comprovada a especialidade no interregno acima.

Somados os períodos reconhecidos na sentença aos reconhecidos nesta oportunidade, contava o autor, na DER de 21.08.2019, contava o autor com 33 anos, 4 meses e 11 dias, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, com renda mensal inicial correspondente a 100% (cem por cento) do salário de benefício, em valor a ser devidamente calculado pelo Instituto Previdenciário.

Até a data da Reforma - EC nº 103/19 (13/11/2019), o autor contabilizava com 33 anos, 7 meses e 3 dias e, nascido em 23/04/66, contava com 53 anos, 6 meses e 21 dias de idade.

Após a EC 103/19, para fins de reafirmação da DER (Tema 995/STJ) é possível contabilizar no tempo do autor, os seguintes períodos constantes do CNIS de fls. 822, recolhidos à alíquota de 20%: 01/05/20 a 31/12/20, 01/02/21 a 30/04/21. A soma destes interregnos ao tempo do autor ultima 34 anos, 6 meses e 4 dias na data da emissão do CNIS, em 25/06/24.

O tempo de contribuição do autor e sua idade não atendem às regras transitórias previstas nos artigos 15 a 18, da EC 103/19, inviabilizando a aposentação vindicada.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Diante da mínima sucumbência do réu, mantenho os honorários advocatícios fixados no valor de 10% sobre o valor da causa, a cargo do autor, cuja execução fica suspensa, diante da concessão da gratuidade da justiça.

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do autor e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para reconhecer a regularidade das contribuições vertidas pelo autor nas competências de 06/1995 a 01/1996, 02/2013 a 03/2013, 06/2013 a 07/2013 e 03/2017, determinando sejam acrescentadas estas competências no tempo de contribuição do autor, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para excluir da conta do tempo de contribuição do autor o mês de 08/2013, fixados os honorários advocatícios nos termos acima fundamentados.

É o voto.