Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5002330-40.2017.4.03.6119
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
26/02/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 27/02/2019
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA AERONAUTA
GESTANTE. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENTES OS REQUISITOS
NECESSÁRIOS À SUA CONCESSÃO.
- Trata a ação de mandado de segurança impetrada com o escopo de determinar que a
autoridade impetrada conceda à impetrante, comissária de bordo, no período de gestação da qual
decorreria incapacidade para o exercício da atividade aérea, o benefício de auxílio-doença.
- O Regulamento Brasileiro da Aviação Civil - RBAC nº 67 – ANAC, na Subparte E - Requisitos
Psicofísicos – Classe Médica 1, no item 67.73 (d) dispõe que:A gravidez, durante seu curso, é
motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea, ficando automaticamente cancelada a
validade do CCF. Depois do término da gravidez, a inspecionanda só poderá retornar às suas
atividades normais após submeter-se à perícia médica específica numa JES. (g.n.)”
- Conquanto a gravidez não seja uma doença profissional ou um acidente, diante da incapacidade
para o exercício da atividade laborativa, tendo em vista a proibição da aeronauta gestante em
voar, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho e as normas que regulamentam a
matéria, está-se diante de situação excepcional e temporária que autoriza a concessão do
benefício de auxílio-doença com esteio na parte final do inciso II do art. 26 da Lei nº 8.231/91 e no
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
art. 201, II, da Constituição da República, que exige especial proteção à gestante.
- Nesse sentido foi decisão liminar de Mandado de Segurança Coletivo de n. 1010661-
45.2017.4.01.3400/DF) impetrado no Distrito Federal, a que o próprio site do INSS faz,
atualmente, referência, indicando que para tais casos não haverá realização de perícia médica.
- O benefício deve ser limitado ao teto da Previdência Social e, portanto, para aquelas gestantes
aeronautas que recebem valor superior ao teto, a concessão do auxílio-doença na situação em
análise deve ser calculado pelo INSS, limitado ao teto.
- Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.
- Apelação da impetrante provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002330-40.2017.4.03.6119
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JAQUELINE VALVERDE DOMINGUEZ
Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL BARROS ANDRADE LIMA - SP306529-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO (198) Nº 5002330-40.2017.4.03.6119
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JAQUELINE VALVERDE DOMINGUEZ
Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL BARROS ANDRADE LIMA - SP3065290A
APELADO: CHEFE DA AGENCIA DO INSS GUARULHOS, GERENCIA EXECUTIVA INSS
GUARULHOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação em mandando de segurança impetrado em 23.07.17 contra ato do gerente
executivo do INSS em Guarulhos - SP que indeferiu o benefício de auxílio-doença à impetrante,
comissária de bordo, no período de gestação da qual decorreria incapacidade para o exercício da
atividade aérea.
A Autoridade apontada como coatora apresentou as suas informações, juntando comprovação de
que houve perícia médica e que não restou apurada situação de incapacidade laborativa.
Indeferida a liminar, a impetrante interpôs agravo de instrumento de n. 5013618-
09.2017.4.03.0000, cujo pedido de antecipação dos efeitos da tutela fora nesta Corte indeferido e
em 10.11.17 foi dado por prejudicado o recurso em razão da prolação da sentença em primeiro
grau.
Sobreveio sentença que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança, sob o
fundamento, em suma, de que “a simples constatação de gravidez não implica existência de
incapacidade laborativa, sendo certo que a legislação trabalhista, visando justamente a proteção
da empregada gestante em situações análogas determina a transferência de função e
afastamento de atividades insalubres junto ao próprio empregador.”
Apela a impetrante requerendo a reforma da sentença, nos termos da inicial, reiterando pedido de
antecipação da tutela.
Com contrarrazões.
O Ministério Público Federal, não vislumbrando a existência de interesse a justificar sua
manifestação quanto ao mérito da lide, manifesta-se pelo prosseguimento do feito sem sua
intervenção.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5002330-40.2017.4.03.6119
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JAQUELINE VALVERDE DOMINGUEZ
Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL BARROS ANDRADE LIMA - SP306529-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade
recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.
COMPETÊNCIA
Em mandado de segurança, a competência é estabelecida em função da natureza da autoridade
impetrada, sendo da competência federal quando a autoridade indicada como coatora é federal
(CF, art. 109,VIII).
No caso concreto, o ato coator é atribuído ao gerente do INSS, o que atrai a competência da
Justiça Federal.
MANDADO DE SEGURANÇA
O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito líquido
e certo da violação efetiva ou iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por parte de
autoridade pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Púbico),
diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a ordenar,
praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX, da
Constituição Federal, art. 1º da Lei nº 1.533/51 e art. 1º da atual Lei nº 12.016/09.
Trata-se de meio processual destinado à proteção de direito evidente prima facie e demonstrável
de imediato, sendo indispensável prova pré-constituída à apreciação do pedido. A necessidade
de dilação probatória torna inadequada a via mandamental.
Confira-se o magistério de Hugo de Brito Machado:
"Se os fatos alegados dependem de prova a demandar instrução no curso do processo, não se
pode afirmar que o direito, para cuja proteção é este requerido, seja líquido e certo".
(Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 4ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, p. 98-99).
Igualmente se manifesta o saudoso Hely Lopes Meirelles:
"As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as
modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em
poder do impetrado (art. 6º parágrafo único), ou superveniente às informações. Admite-se
também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se
confunde com documento. O que se exige é prova preconstituída das situações e fatos que
embasam o direito invocado pelo impetrante". (Mandado de Segurança, Ação Civil Pública,
Mandado de Injunção e Hábeas Data, 19ª ed. atualizada por Arnold Wald, São Paulo: Malheiros,
1998, p. 35).
Ainda sobre o assunto, confira-se o seguinte precedente desta Corte:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. MANDADO DE
SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. INDÍCIO DE FRAUDE. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. PRECEDENTES .
I - Agravo legal interposto em face da decisão que afastou o reconhecimento da decadência e,
com fundamento no §3º do art. 515 do CPC, denegou a segurança pleiteada, em mandado de
segurança preventivo, extinguindo o feito sem julgamento do mérito, a teor do artigo 267, I e VI,
do CPC, ao fundamento da impropriedade da via eleita, que pressupõe direito líquido e certo e
ato lesivo da autoridade.
II (...)
VII - Não há comprovação do direito líquido e certo do impetrante, e tampouco de ato lesivo da
autoridade, em razão do envio de correspondência para apresentação de defesa, a fim de restar
demonstrada a regularidade da concessão do benefício.
VIII - O ponto fulcral da questão diz respeito à impropriedade da via eleita. A manutenção e
restabelecimento de benefício previdenciário traz consigo circunstâncias específicas que
motivaram cogitar-se a suspensão, além da certificação da ocorrência de ilegalidades, a
reavaliação dos documentos que embasaram a concessão, o cumprimento dos trâmites do
procedimento administrativo, para lembrar apenas alguns aspectos, e não será em mandado de
segurança que se vai discutir o direito ao benefício, cuja ameaça de suspensão decorre de
indícios de irregularidade na concessão.
IX - A incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da pretensão através de mandado. Em
tais circunstâncias, o direito não se presta a ser defendido na estreita via da segurança, e sim
através de ação que comporte dilação probatória. Segue, portanto, que ao impetrante falece
interesse de agir (soma da necessidade e adequação do provimento jurisdicional invocado).
Precedentes jurisprudenciais. X - Agravo legal improvido."
(8ª Turma, AMS n° 1999.03.99.103526-9, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 05/09/2011, DJF3
15/09/2011, p. 1019).
LEGISLAÇÃO QUE REGE A MATÉRIA
Pretende a impetrante, de profissão aeronauta com regulamentação específica, garantir alegado
direito ao recebimento do benefício de auxílio-doença em todo o período de gestação,
independente da existência de situação de incapacidade laborativa.
Para a análise do pedido da parte autora, cumpre trazer à colação a regulamentação existente
sobre o tema.
A profissão do Aeronauta era regulamentada por estatuto específico, a Lei 7.183/84, que em seu
artigo 2º dispõe:
“(...)
Art. 2º Aeronauta é o profissional habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, que exerce atividade a
bordo de aeronave civil nacional, mediante contrato de trabalho.”
Atualmente, a Lei n. 13.475, de 28 de agosto de 2017, que revogou a Lei 7183, de 5 de abril de
1984, regulamentou o exercício das profissões de piloto de aeronave, comissário de voo e
mecânico de voo, denominados aeronautas, cujo artigo primeiro dispõe:
“Dos Tripulantes de Aeronaves e da sua Classificação
Art. 1o Esta Lei regula o exercício das profissões de piloto de aeronave, comissário de voo e
mecânico de voo, denominados aeronautas.
§ 1o Para o desempenho das profissões descritas no caput, o profissional deve obrigatoriamente
ser detentor de licença e certificados emitidos pela autoridade de aviação civil brasileira.
§ 2o Esta Lei aplica-se também aos pilotos de aeronave, comissários de voo e mecânicos de
voos brasileiros que exerçam suas funções a bordo de aeronave estrangeira em virtude de
contrato de trabalho regido pela legislação brasileira.”
O auxílio doença concedido aos Aeronautas vinha sendo precedido de avaliação das condições
físicas dos trabalhadores por meio de Juntas Mistas Especiais de Saúde da Aeronáutica (JMES),
conforme dispõe o artigo 287 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06 de Agosto de
2010:
“Art. 287. A comprovação da incapacidade do trabalho dos segurados aeronautas, para fins de
auxílio-doença, poderá ser subsidiada por avaliação da Diretoria de Saúde da Aeronáutica,
mediante exame por Junta Mista Especial de Saúde da Aeronáutica - JMES, podendo a área
médico-pericial do quadro permanente do INSS emitir seu parecer conclusivo com base em
normas específicas da Diretoria de Saúde da Aeronáutica.”
Portanto, até 31 de maio de 2017 a avaliação física necessária à concessão do auxílio doença ao
Aeronauta vinha sendo efetuada por meio das juntas mistas (JMES), mediante a necessária
participação de profissionais ligados à Diretoria de Saúde da Aeronáutica (artigo 59, da Lei
8.213/91, artigos 71, 77 e 78 do Decreto 3.048/99, na Portaria MPS Nº 359 de31.08.2006 e artigo
207 da Instrução Normativa INSS nº 20 DE 10.10.2007.
Ocorre que a citada Junta Mista Especial de Saúde (JMES) era normatizada no Ministério da
Aeronáutica através da Instrução do Comando da Aeronáutica (ICA) nº160-22/2004 (PORTARIA
DIRSA n.º 21/SDTSA/04, 11 de agosto 2004), sendo que referida ICA foi revogada por meio de
publicação contida no Boletim do Comando da Aeronáutica (BCA) nº 47.
A Autoridade Impetrada publicou a Resolução nº 588/PRES/INSS DE 31 DE MAIO DE 2017
(D.O.U. de 01/06/2017), estabelecendo o regramento necessário ao atendimento dos Aeronautas
pelo INSS, deliberando no sentido de que os procedimentos referentes ao
requerimento/atendimento do benefício por incapacidade do segurado aeronauta devem observar
os mesmos moldes dos demais segurados do Regime Geral de Previdência Social – RGPS.
A Resolução INSS/PRES Nº 588, de 31 de maio de 2017 - dou de 01/06/2017, que entrou em
vigor na data de sua publicação, estabelece nos artigos 1º ao 3º e 7º que:
“Art. 1° Fica estabelecido que os procedimentos referentes ao requerimento/atendimento do
benefício por incapacidade do segurado aeronauta devem observar os mesmos moldes dos
demais segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS nas Agências da Previdência
Social - APS:
I - o requerimento do benefício por incapacidade deverá ser protocolizado pelo segurado
aeronauta por meio dos seguintes canais remotos: número de telefone 135 da Central de
Atendimento do INSS ou Internet, no endereço eletrônico http://www.inss.gov.br/, sem diferença
de script ou instrução; e
II - o requerimento deverá ser agendado no Sistema de Administração de Benefícios por
Incapacidade - SABI, ocupando vaga na agenda ordinária do Perito Médico Previdenciário na
APS.
Art. 2º A caracterização da incapacidade para o trabalho com fins previdenciários, no caso de
segurados aeronautas, é de competência da Perícia Médica Previdenciária, realizada por meio de
perícia médica singular, utilizando-se do Módulo de Atendimento Médico do SABI.
Art. 3º A incapacidade laborativa, conforme dispõe o Manual Técnico de Perícia Médica
Previdenciária, é a impossibilidade de desempenho das funções específicas de uma atividade ou
ocupação, em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou
acidente.
(...)
Art. 7º Revoga-se a Orientação Interna nº 97/INSS/DIRBEN, de 24 de junho de 2004, e o Item 3 -
A Perícia Médica e os Aeronautas do Capítulo IV - Atuação Médico Pericial Perante a Justiça, do
Manual Técnico de Perícia Médica, aprovado pela Orientação Interna INSS/DIRBEN nº 73, de 31
de outubro de 2002, e torna sem efeito o Memorando-Circular nº 3/DIRSAT/INSS, de 16 de
janeiro de 2015, além do Memorando-Circular nº 46 DIRBEN/ CGBENIN, de 13 de abril de 2004.”
Por consequência, os Aeronautas que pretendessem a concessão de auxílio doença deixaram de
ser atendidos pela Junta Mista e passaram a ser encaminhados diretamente às Agências do
Instituto Nacional da Seguridade Social, tendo a sua condição física avaliada de forma ordinária,
pelos peritos do INSS responsáveis pela perícia de todos os segurados.
Ressalte-se que o costume é uma das fontes do direito, não se olvidando que o benefício foi
deferido por cerca de 30 anos.
Insta, outrossim, trazer à colação as seguintes normas atinentes à matéria objeto da ação:
INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 77, DE 21 DE JANEIRO DE 2015 - DOU DE
22/01/2015
“(...)
Art. 317. A comprovação da incapacidade do trabalho dos segurados aeronautas, para fins de
auxílio-doença, poderá ser subsidiada por avaliação da Diretoria de Saúde da Aeronáutica,
mediante exame por Junta Mista Especial de Saúde da Aeronáutica - JMES, podendo a área
médico-pericial do quadro permanente do INSS emitir seu parecer conclusivo com base em
normas específicas da Diretoria de Saúde da Aeronáutica.
(...)
Art. 714. Será considerado aeronauta o comandante, o mecânico de vôo, o rádio-operador e o
comissário, assim como aquele que, habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, exerça função
remunerada a bordo de aeronave civil nacional.
Art. 715. A comprovação da condição de aeronauta será feita para o segurado empregado pela
CP ou CTPS e para o contribuinte individual, por documento hábil que comprove o exercício de
função remunerada a bordo de aeronave civil nacional, observando que as condições para a
concessão do benefício serão comprovadas na forma das normas em vigor para os demais
segurados, respeitada a idade mínima de 45 (quarenta e cinco) anos e o tempo de serviço de 25
(vinte e cinco) anos.
(...)”
CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO - 2016/2017 ass São Paulo, 13 de dezembro de 2016.
“1. Apresentação Que entre si celebram, de um lado, SINDICATO NACIONAL DOS
AERONAUTAS, com sede na Av. Franklin Roosevelt, 194 – 8º andar, Rio de Janeiro, RJ, CNPJ
n° 33.452.400/0001-97, neste ato representado por seu Presidente, Sr.Rodrigo Spader, CPF no.
988.088.500-72.
E de outro lado, SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS AEROVIÁRIAS, com sede na Avenida
Ibirapuera, 2332, torre 1, conjunto 22, Moema, São Paulo, SP CNPJ: 33.613.258/0001-12, neste
ato representado por seu Diretor-Presidente, Sr. Ronaldo Bento Trad, CPF no. 721.956.498-87.
(...)
3.1.9. Garantia à aeronauta gestante
Será garantido o emprego à aeronauta gestante, desde a comprovação de sua gravidez até 180
(cento e oitenta) dias após o parto.
3.3.2. Afastamento da escala de aeronautas grávidas
As empresas se comprometem a dispensar de voo as aeronautas grávidas e, também,
imediatamente, encaminhá-las à Junta Mista da Aeronáutica, para o fim de se habilitarem aos
benefícios da Previdência Social, respondendo a empregadora, quando necessário, pela
locomoção da aeronauta, pelo respectivo transporte e hospedagem.
(...)” (g.n.)
REGULAMENTO BRASILEIRO DA AVIAÇÃO CIVIL RBAC nº 67 EMENDA nº 00 – ANAC
“(...) SUBPARTE E - REQUISITOS PSICOFÍSICOS – CLASSE MÉDICA 1
(...)
67.73 - Requisitos ginecológicos e obstétricos
(...)
(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea,
ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a
inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter-se à perícia médica
específica numa JES. (g.n.)
(...)
SUBPARTE F
REQUISITOS PSICOFÍSICOS – CLASSE MÉDICA 2, E SEM INDICAÇÃO DE CLASSE
(EXCETO REQUISITOS OFTALMOLÓGICOS PARA PILOTOS DE BALÃO, E PILOTOS DE
VEÍCULOS ULTRALEVES AUTOPROPULSADOS)
(...)
67.103 - Requisitos ginecológicos e obstétricos
(...)
(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea,
ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a
inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter-se à perícia médica
específica numa JES. (g.n.)
(...)”
RELAÇÃO ENTRE DEMANDA INDIVIDUAL E COLETIVA
Nos termos do art. 104, do CDC, não há que se falar em litispendência entre ação coletiva e
individual, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiam os autores das ações individuais se
não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, da ciência do ajuizamento de ação
coletiva. A suspensão da ação individual depende de requerimento, inexistente no caso dos
autos, sendo certo que a suspensão de ofício somente pode ser determinada quando a ação
coletiva for considerada representativa de controvérsia (Resp 1110549).
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO N. 1010661-45.2017.4.01.3400
Em 28 de agosto de 2017 foi impetrado Mandado de segurança coletivo de n. 1010661-
45.2017.4.01.3400 pelo SINDICATO NACIONAL DOS AERONAUTAS contra ato do
PRESIDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS (ID 1314249) na Seção
Judiciária do Distrito Federal, 22ª Vara Federal Cível da SJDF, sendo que na mesma data da
impetração foi proferida decisão liminar, vazada nos seguintes termos:
“Decisão.
Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pelo SINDICATO NACIONAL DOS
AERONAUTAS contra ato do PRESIDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL –
INSS, pleiteando, em sede de liminar, a concessão de auxílio-doença para todas as aeronautas
gestantes com DIB para assim que verificada o estado de gravidez.
Relata o impetrante que, em razão da peculiaridade da profissão, há mais de trinta anos, após
regular atendimento pela Junta Médica Mista, era concedido pelo INSS, auxílio-doença às
aeronautas gestantes pelo tempo de gestação.
Assevera que tal entendimento é decorrente dos riscos oferecidos pelo trabalho a bordo de
aeronaves pressurizadas, condição que, nos termos da RBAC n 67 da ANAC deveriam ser
julgadas não aptas ao exercício da profissão assim que constatada a gravidez, além da imediata
suspensão do
Certificado Médico Aeronáutico, documento necessário para o trabalho embarcado em aeronaves
e cuja suspensão inviabiliza o exercício temporário de sua profissão.
Todavia, em virtude da revogação da Instrução do Comando da Aeronáutica nº 160-22/2004, os
aeronautas deixaram de ser atendidos pela Junta Mista Especial, sendo, a partir desse ato,
atendidos diretamente pelos experts do INSS.
Aduz que informou ao INSS as especificidades da profissão que motivam a equiparação do
estado de gravidez a incapacidade para o labor. Contudo, mesmo diante das informações
prestadas, a impetrada editou a Resolução nº 588/PRESI/INSS de 31/05/2017 estabelecendo o
regramento necessário ao atendimento dos Aeronautas pelo INSS, instituindo-se que os
procedimentos referentes ao requerimento/atendimento do benefício por incapacidade do
segurado aeronauta devem observar os mesmos moldes dos demais segurados do Regime Geral
de Previdência Social – RGPS, o que, consequentemente, resultou no indeferimento do benefício
requerido pelas aeronautas gestantes.
Decido.
É certo que a antecipação dos efeitos da tutela reclama a presença dos requisitos
consubstanciados na existência de probabilidade do direito e fundado receio de dano irreparável
ou de difícil reparação.
A questão posta em exame cinge-se em saber se o benefício previdenciário - auxílio-doença – é
devido as gestantes aeronautas em razão das características próprias da profissão, a qual é
regulamentada pela Lei 7.183/84.
Os benefícios previdenciários têm por escopo a cobertura de determinadas contingências sociais.
Visam, assim, ao atendimento do cidadão que não pode prover as necessidades próprias e de
seus familiares de maneira digna e autônoma em razão da ocorrência de certas contingências
sociais determinadas pelo sistema normativo.
Nos termos do art. 59 da Lei 8.213/91 “O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo
cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o
seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
Constitui, outrossim, condição inafastável para a concessão do benefício em questão a
incapacidade do segurado para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Por
incapacidade deve reconhecer-se a impossibilidade de exercer atividade laborativa em virtude da
enfermidade que acomete o segurado, o que demanda, à evidência, produção de prova pericial.
De acordo com o Regulamento Brasileiro de Aviação RBAC nº 67 estabelece os requisitos para
concessão de certificados médicos aeronáuticos, para o credenciamento de médicos e clínicas e
para o convênio com entidades públicas, conceitua o Certificado Médico Aeronáutico (CMA) como
sendo o documento emitido por um examinador ou pela ANAC, após exames de saúde periciais
realizados em candidatos, certificando as suas aptidões psicofísicas, de acordo com este
Regulamento, para exercer funções relativas a aeronaves. O CMA equivale ao Certificado de
Capacidade Física (CCF) para efeito de cumprimento das normas constantes dos arts. 159 a 164
e 302 da Lei no 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica), e do art. 19 da Lei no 7.183/84 (Lei
do Aeronauta).
Mais adiante, no item 67.13 do citado Regulamento, “Nenhuma pessoa do sexo feminino pode
exercer qualquer função a bordo de aeronave em voo a partir do momento em que seja
constatada a sua gravidez, exceto quando exercendo as prerrogativas de um CMA de 4ª classe e
respeitados os requisitos da seção 67.213. (Redação dada pela Resolução nº 420, de
02.05.2017)”.
Dadas as premissas passo a análise do caso concreto.
É cediço que um dos pilares fundamentais do Direito Administrativo reside no princípio da
legalidade estrita, que impõe ao administrador a obrigatoriedade de atuar nos exatos parâmetros
estabelecidos pela lei. De tal princípio, decorre a presunção de legitimidade dos atos
administrativos, que se presumem legais, até que desconstituídos por prova em contrário.
Neste caso, ao analisar as provas juntadas a estes autos, verifico que, em sede de cognição
sumária, a parte impetrante demonstrou a verossimilhança de suas alegações quanto ao alegado
direito a concessão do benefício do auxílio-doença previsto no citado art. 59.
Isso porque, restou comprovada a incapacidade para o exercício da atividade laborativa, dada a
proibição da aeronauta gestante em voar, de acordo com o Regulamento Brasileiro de Aviação
RBAC nº 67.
Corroborando tal entendimento, verifica-se a existência de acordo celebrado pelas empresas, em
sede de CCT – Aviação Regular 2016/2017, o afastamento da escala de aeronautas grávidas.
Vejamos:
“3.3.2. Afastamento da escala de aeronautas grávidas
As empresas se comprometem a dispensar de voo as aeronautas grávidas e, também,
imediatamente, encaminhá-las à Junta Mista da Aeronáutica, para o fim de se habilitarem aos
benefícios da Previdência Social, respondendo a empregadora, quando necessário, pela
locomoção da aeronauta, pelo respectivo transporte e hospedagem”.
Nesse contexto, tem-se que, mesmo que a gravidez não seja uma doença profissional ou um
acidente, tampouco em seu estágio inicial, fato é que se trata de uma situação especial e
temporária que limita a atividade laboral da segurada em dadas situações como a presente cujas
condições oferecem risco à própria segurada e ao nascituro.
Nesse contexto, o ordenamento previdenciário não pode ser interpretado de forma a ignorar o
manifesto risco à maternidade sob o simples argumento de ausência de previsão legal.
Saliente-se, ainda, que, ao criar a impossibilidade jurídica do exercício laboral por meio da
referida legislação, o Estado, indiretamente, concordou que o trabalho executado pelas
aeronautas atrai riscos para a saúde do nascituro/mãe. Desse modo, não pode, de um lado
proibir o exercício da atividade laboral pela a segurada aeronauta grávida, e, de outro, privá-la de
meios aptos a substituir a remuneração.
Ademais, conforme se vê claramente do inciso II do art. 201 da Carta de 1988, a maternidade é
uma das situações a serem protegidas pelo ordenamento jurídico. Vejamos:
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de obrigatória, observados critérios filiação que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
(...)
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
(...)”.
Em uma interpretação lógica, observa-se que a proteção da gestante é, na verdade, a tutela da
mãe e do feto – ou melhor, a salvaguarda ao fim e ao cabo do direito à vida e à saúde (art. 5º, 6º
e 196 da Constituição) que, em razão da dignidade humana, todos temos desde a concepção (art.
1º, III, da CF/88).
Com efeito, a legislação em regência é omissa quanto ao caso dos autos, não trazendo em seu
bojo a norma a ser seguida em situação de gestação de risco, todavia, ante a supremacia
constitucional, há de ser aplicada o quanto previsto no texto da Constituição.
Acrescente-se, ainda, que o caso posto em discussão, trata-se de típica situação que o Direito
Previdenciário visa proteger à cidadania brasileira, por se tratar de risco/evento totalmente
indesejável e incompatível com os direitos do nascituro à vida, ao nascimento digno e à saúde.
Em situação semelhante ao caso em estudo, colaciono o seguinte julgado:
“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GRAVIDEZ COM RISCO DE ABORTO.
INCAPACIDADE RECONHECIDA PELO INSS. NEGADO O BENEFÍCIO POR AUSÊNCIA DE
CARÊNCIA. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.
HONORÁRIOS. 1. Nos termos do art. 59 da Lei n. 8.213/91, o auxílio-doença será devido ao
segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei,
ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze)
dias consecutivos. 2. Benefício requerido em razão de gravidez com risco de aborto. 3. Apesar de
reconhecida a incapacidade pela perícia do INSS, o benefício foi indeferido pela ausência da
carência de 12 contribuições mensais, uma vez que as contribuições previdenciárias foram
recolhidas em atraso e na mesma data. 4. (...) 6. Direito ao benefício de auxílio-doença, a contar
do requerimento administrativo até 31/10/2006, conforme determinado na sentença. 7. (...)”.
(TRF-1 - REO: 8089 MG 2006.38.14.008089-9, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL
MONICA SIFUENTES, Data de Julgamento: 22/08/2012, SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: e-DJF1 p.315 de 13/09/2012)
Desse modo, uma vez demonstrada a incapacidade laborativa da aeronauta – confirmação de
gravidez - por meio de exames clínicos realizados pela junta médica competente, deve ser
deferida a antecipação de tutela para conceder o auxílio-doença em razão dos riscos a que a mãe
e o feto estão expostos.
A urgência da medida reside na proteção aos direitos do nascituro (vida), dado os altos índices de
aborto reportados pelas aeronautas, além, é claro, da natureza alimentar da verba pretendida.
Por fim, não há se falar em irreversibilidade da decisão, porquanto, devido à natureza do
benefício, ao se ponderar os interesses em conflito, deve prevalecer o direito da segurada, haja
vista que a finalidade dessa verba é a sua própria subsistência, pois está impossibilitada de
exercer atividade laborativa.
Ainda, como remate, ressalto que todos os pedidos anteriores a edição da Resolução impugnada,
e, idênticos ao presente, eram deferidos pela autarquia previdenciária. Assim, não havendo
alteração nesse sentido na legislação em regência, revela-se comportamento contraditório mudar
o entendimento ao argumento de não haver direito a referida classe.
Ante o exposto, a liminar para determinar à autoridade impetrada DEFIRO que conceda o
benefício de auxílio-doença, nos termos do art. 59 da Lei 8.213/91, às aeronautas seguradas em
razão da comprovada gravidez, observados os demais requisitos contidos na legislação aplicável
à espécie.
Intime-se a autoridade impetrada para imediato cumprimento, bem como para prestar as
informações cabíveis.
Intime-se o órgão de representação judicial para, querendo, ingressar no feito.
Em seguida, vista ao MPF.
Ao final, venham os autos conclusos para Sentença.
Brasília, 28 de agosto de 2017.
(assinado eletronicamente)
ED LYRA LEAL
Juiz Federal Substituto da 22ª Vara Federal/DF” (g.n.)
Sobre a eficácia da sentença e decisão em mandado de segurança coletivo, o art. 2º-A, da Lei nº
9.494/97 prevê:
"A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na
defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que
tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão
prolator".
Diante da divergência entre as Seções do C. STJ, foram acolhidos embargos de divergência em
2010, Rel Min. Ferando Golçaves, EDemResp 411.529/SP, para determinar que a sentença
proferida em ação civil pública faria coisa julgada erga omnes nos limites da competência do
órgão prolator da decisão, nos termos do art. 16 da Lein.7.347/85, alterado pela Lei 9.494/97.
A discussão foi reaberta em sede de recurso especial submetido ao regime do art. 543-C, do CPC
de n. 1.247.150/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 12/12/11, oportunidade em que se afastou
a incidência da limitação contida no art. 2º-A, da Lei 9494/97, conforme, in verbis:
“DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART.543-C,
CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO.
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. ALCANCE SUBJETIVO DA SENTENÇA COLETIVA.
LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. MULTA
PREVISTA NO ART. 475-J, CPC. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva
ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos
inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os
poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu
alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada.
Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97.
1.2. A sentença genérica prolatada no âmbito da ação civil coletiva, por si,não confere ao vencido
o atributo de devedor de "quantia certa ou já fixada em liquidação" (art. 475-J do CPC),
porquanto, "em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica", apenas "fixando a
responsabilidade do réu pelos danos causados" (art. 95 do CDC). A condenação, pois, não se
reveste de liquidez necessária ao cumprimento espontâneo do comando sentencial, não sendo
aplicável a reprimenda prevista no art. 475-J do CPC.
2. Recurso especial parcialmente provido”
Especificamente sobre o art. 16 da LACP, a questão foi objeto de recurso especial submetido à
sistemática do art. 543-C, CPC, oportunidade em que o C. STJ deixou claro que o art. 16 da LAC
baralha conceitos diversos, sendo certo que a coisa julgada, qualidade da sentença, e
competência territorial não se confundem. A limitação do exercício da jurisdição não limita os
efeitos da sentença, cuja atecnia do artigo 16 induz. Confira-se a ementa e, adiante, trechos
elucidativos do voto:
“DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C,
CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO.
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO
COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA
COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL.
LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidação e a execução individual de sentença
genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário,
porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas
aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a
extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e
474, CPC e 93 e 103, CDC).
1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o
Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança,
dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do
Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual,
sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art.
2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97.
2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.” (g. n.)
(REsp 1243887/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em
19/10/2011, DJe 12/12/2011)
Do voto em epígrafe, cumpre transcrever os seguintes trechos:
“(...) Tal interpretação, uma vez mais, esvazia a utilidade prática da ação coletiva, mesmo porque,
cuidando-se de dano de escala nacional ou regional, a ação somente pode ser proposta na
capital dos Estados ou no Distrito Federal (art. 93, inciso II, CDC). Assim, a prosperar a tese do
recorrente, o efeito erga omnes próprio da sentença estaria restrito às capitais, excluindo todos os
demais potencialmente beneficiários da decisão.
A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos - como coisa julgada e
competência territorial - e induz a interpretação, para os mais apressados, no sentido de que os
"efeitos" ou a "eficácia" da sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, a mais
não poder, que coisa julgada - a despeito da atecnia do art. 467 do CPC - não é "efeito" ou
"eficácia" da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de modo a torná-la "imutável e
indiscutível".
É certo também que a competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os efeitos ou a
eficácia da sentença, os quais, como é de conhecimento comum, correlacionam-se com os
"limites da lide e das questões decididas" (art. 468, CPC) e com as que o poderiam ter sido (art.
474, CPC) - tantum judicatum, quantum disputatum vel disputari debebat .
A apontada limitação territorial dos efeitos da sentença não ocorre nem no processo singular, e
também, como mais razão, não pode ocorrer no processo coletivo, sob pena de desnaturação
desse salutar mecanismo de solução plural das lides.
A prosperar tese contrária, um contrato declarado nulo pela justiça estadual de São Paulo, por
exemplo, poderia ser considerado válido no Paraná; a sentença que determina a reintegração de
posse de um imóvel que se estende a território de mais de uma unidade federativa (art. 107,
CPC) não teria eficácia em relação a parte dele; ou uma sentença de divórcio proferida em
Brasília poderia não valer para o judiciário mineiro, de modo que ali as partes pudessem ser
consideradas ainda casadas, soluções, todas elas, teratológicas.
A questão principal, portanto, é de alcance objetivo ("o que" se decidiu) e subjetivo (em relação "a
quem" se decidiu), mas não de competência territorial.
Pode-se afirmar, com propriedade, que determinada sentença atinge ou não esses ou aqueles
sujeitos (alcance subjetivo), ou que atinge ou não essa ou aquela questão fático-jurídica (alcance
objetivo), mas é errôneo cogitar-se de sentença cujos efeitos não são verificados, a depender do
território analisado.
Nesse sentido é o magistério de Rodolfo de Camargo Macuso, alinhando-se às ácidas críticas de
Nelson Nery e José Marcelo Menezes Vigilar:
Qualquer sentença proferida por órgão do Poder Judiciário pode ter eficácia para além de seu
território. Até a sentença estrangeira pode produzir efeitos no Brasil, bastando para tanto que seja
homologada pelo STF [agora STJ].Assim, as partes entre as quais foi dada a sentença
estrangeira são atingidas por seus efeitos onde quer que estejam no planeta Terra. Confundir
jurisdição e competência com limites subjetivos da coisa julgada é, no mínimo, desconhecer a
ciência do direito.
Com efeito, o problema atinente a saber quais pessoas ficam atingidas pela imutabilidade do
comando judicial insere-se na rubrica dos limites subjetivos desse instituto processual dito "coisa
julgada", e não sob a óptica de categorias outras, como a jurisdição, a competência, a
organização judiciária. (...)
Portanto, se o dano é de escala local, regional ou nacional, o juízo competente para proferir
sentença, certamente, sob pena de ser inócuo o provimento, lançará mão de comando capaz de
recompor ou indenizar os danos local, regional ou nacionalmente, levados em consideração, para
tanto, os beneficiários do comando, independentemente de limitação territorial.
(...)
Nos termos do art. 93 do Código de Defesa do Consumidor, para que a sentença tenha eficácia
em todo o território nacional, em caso de danos de âmbito nacional, a ação deve ser ajuizada no
foro do Distrito Federal, in verbis:
Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou
regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência
concorrente.
O C. STJ, no julgamento do Resp 448470/RS, entendeu que o inciso II, do art. 93, do Código de
Defesa do Consumidor é aplicável às ações coletivas de modo amplo em relações de consumo
ou não.
Sobre o tema, é a jurisprudência:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REAJUSTE DE
APOSENTADORIAS E PENSÕES CONCEDIDAS COM BASE NO ART. 40 DA CF/88 E ART. 2º
DA EC N.º 41//2003. AÇÃO COLETIVA. SINDICATO DE ÂMBITO NACIONAL. SUBSTITUIÇÃO
PROCESSUAL. APLICABILIDADE DO ART. 2º-A, CAPUT, DA LEI N.º 9.494/97. LIMITES
TERRITORIAIS DA COISA JULGADA (CDC ART. 93). INAPLICABILIDADE DO ART. 2º-A,
PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 9.494/97. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO
EXPRESSA E APRESENTAÇÃO DE ROL DE SUBSTITUÍDOS. 1. Embargos de declaração
opostos pela UNAFISCO SINDICAL - SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DA
RECEITA FEDERAL e pela UNIÃO FEDERAL contra acórdão que deu parcial provimento ao
agravo de instrumento para limitar a execução aos substituídos que, na data da propositura da
ação, tinham domicílio nos limites da competência territorial do órgão prolator da sentença. 2.
Reconhecimento de equívoco na fundamentação ao considerar-se indevidamente que a ação
coletiva foi ajuizada por associação, quando, na verdade, a parte autora é um sindicato, e,
consequentemente, ter-se levado em conta julgados referentes a associações, e não a
sindicados. 3. Utilização de precedentes aplicáveis a hipóteses diversas que ocorreu em face da
divergência em julgados, tanto do STJ quanto do STF, quanto à possibilidade de adotar-se, em
ações coletivas ajuizadas por associações, a substituição processual. 4. O STF, em sede de
repercussão geral (RE 573232, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/
Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014, DJe-182 DIVULG 18-
09-2014), pacificou o entendimento de que, as hipóteses do art. 5º, XXI, e 8º, III, da Constituição
Federal são de representação processual, ou seja, de que as associações, salvo no mandado de
segurança coletivo (CF, art. 5º, LXX), atuam sob o regime de representação processual, exigindo-
se, pois, a autorização expressa dos associados para a propositura da ação de conhecimento, de
modo que a execução individual somente pode ser deflagrada por aqueles que concederam a
autorização para o processo de conhecimento. 5. Declaração de inexistência de repercussão
geral acerca dos limites territoriais da coisa julgada na ação coletiva - independentemente de ter
sido a ação ajuizada por sindicato ou associação (ARE 796473 RG, Relator(a): Min. GILMAR
MENDES, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 20-10-2014
PUBLIC 21-10-2014). 6. Entendimento anterior da Primeira Turma do STF no sentido de que,
para a definição dos limites territoriais da coisa julgada na ação coletiva, deve-se levar em conta
as disposições do art. 93 do Código de Defesa do Consumidor (RE 609043 AgR, Relator(a): Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG
13-06-2013 PUBLIC 14-06-2013). 7. Entendimento atual da Primeira Turma do STJ, em caso
específico de sindicato (AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 1424442/DF, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 28/03/2014), no sentido de que,
para que sentença coletiva abranja os substituídos domiciliados em todo o território nacional, a
ação deverá ser proposta no Distrito Federal. 8. Constatação de que os acórdãos da Primeira
Turma do STF e da Primeira Turma do STJ estão no mesmo sentido, na medida em que o art. 93
do Código de Defesa do Consumidor exige, para que a sentença tenha eficácia em todo o
território nacional, que a ação tenha sido ajuizada no Distrito Federal. 9. Tendo em vista que não
se trata de ação ajuizada no Distrito Federal, a coisa julgada abrangerá apenas os substituídos
que tenham domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator da sentença, nos
termos do art. 2º-A, caput, da Lei n.º 9.494/97. 10. Constatação de que a sentença apenas
reconheceu o direito ao reajuste de aposentadorias e pensões dos substituídos, sem mencionar
se esses substituídos seriam todos os membros da categoria ou se apenas aqueles domiciliados
no âmbito territorial do juízo. Assim, por falta de disposição expressa em sentido contrário, a parte
dispositiva do julgado ser interpretada em consonância com as normas que regem o processo
coletivo (CDC, art. 93). 11. Não cabimento da aplicação do entendimento firmado no REsp
1247150/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011,
DJe 12/12/2011, uma vez que naquele julgado houve referência à expressa determinação da
sentença em favor de "todos" os substituídos. 12. Alegações da União de que teria havido
omissão no acórdão por falta de pronunciamento acerca da prescrição e da indispensabilidade da
listagem de substituídos a fim de permitir a identificação dos servidores filiados ao sindicato, que,
além de não ser objeto do agravo, constituem matéria que deverá ser suscitada nas próprias
execuções individuais. 13. Embargos de declaração da UNAFISCO providos para corrigir os erros
materiais apontados, sem atribuição de efeitos modificativos, e embargos declaratórios da UNIÃO
improvidos.
(EDAG 0008294742014405000002, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, TRF5 -
Quarta Turma, DJE - Data::26/03/2015 - Página::210.)
Ainda, conforme jurisprudência do C. STJ, no julgado de n. 201202205007, a abrangência de
decisão proferida em mandado de segurança coletivo depende dos limites das atribuições da
autoridade impetrada. Confira-se:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.
IMPETRAÇÃO POR ENTIDADE ASSOCIATIVA. SERVIDORES E PENSIONISTAS DO DNOCS.
EFEITOS DE SENTENÇA PROFERIDA EM SEDE DE AÇÃO COLETIVA. JUÍZO DA SEDE
FUNCIONAL DA AUTORIDADE COATORA. CRITÉRIO DO ÂMBITO DE ATRIBUIÇÕES DA
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA IMPETRADA. REALINHAMENTO DE VOTO. 1. A
interpretação do art. 2º-A da Lei n. 9.494/1997 comporta, a princípio, a existência de mais de um
juízo competente para processar e julgar a controvérsia levada ao Judiciário. 2. No caso concreto,
a autoridade coatora é o Diretor-Geral do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas -
DNOCS, autarquia federal sediada provisoriamente em Fortaleza/CE (art. 1º, parágrafo único, da
Lei n. 4.229/1963). Assim, a competência absoluta para apreciar o mandado de segurança
(individual ou coletivo) é da Justiça Federal daquela localidade, não havendo fundamento para
limitação territorial da eficácia do provimento do julgado aos substituídos com domicílio na
circunscrição do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 3. Na espécie, a eficácia do título
judicial deve estar relacionada aos limites geográficos pelos quais se estendem as atribuições da
autoridade administrativa (Diretor-Geral do DNOCS), e não aos substituídos domiciliados no
âmbito de jurisdição do órgão prolator da decisão. 4. Realinho o voto anteriormente proferido.
Agravo regimental interposto pela ASSECAS provido. ..EMEN:
(AAARES 201202205007, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE
DATA:24/11/2015 ..DTPB:.)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR
PÚBLICO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PROPOSTO POR ENTIDADE
ASSOCIATIVA. EFEITOS DA SENTENÇA MANDAMENTAL. JUÍZO DA SEDE FUNCIONAL DA
AUTORIDADE COATORA. OBSERVÂNCIA DO ÂMBITO DE ATRIBUIÇÕES DA AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA. INAPLICABILIDADE DO ART. 2°-A DA LEI 9.494/1997. PRECEDENTE DA
2ª TURMA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A 2ª Turma do STJ no
julgamento de caso análogo ao presente, in casu do AgRg no AgRg no AgRg no REsp
1.366.615/CE, rel. Min. Humberto Martins, iniciado em 18 de março de 2014 e concluído em 23
de junho de 2015 (acórdão pendente de publicação), decidiu que, tratando-se de Mandado de
Segurança Coletivo e sendo autoridade coatora o Diretor-Geral do Departamento Nacional de
Obras Contra as Secas - DNOCS, autarquia federal sediada provisoriamente em Fortaleza/CE, e
sendo a competência absoluta para apreciar o mandamus da Justiça Federal daquela localidade,
não há fundamento para a limitação territorial da eficácia do provimento do julgado aos
substituídos com domicílio na circunscrição do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ainda
mais quando a aplicação da limitação territorial prevista no art. 2°-A da Lei 9.494/1997 equivaleria
a debilitar a própria função do mandado de segurança coletivo, de modo que "o mais coerente é
que a eficácia do título judicial esteja relacionada aos limites geográficos pelo quais se estende as
atribuições da autoridade administrativa (Diretor-Geral do DNOCS), e não ao domicilio dos
impetrantes". 2. Agravo regimental não provido. ..EMEN:
(AGRESP 201401959581, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE
DATA:05/11/2015 ..DTPB:.)
O mandado de segurança coletivo cuja decisão foi transcrita foi impetrado na Seção Judiciária do
Distrito Federal contra ato do presidente do INSS, pelo que a coisa julgada abrangerá todos
aqueles que se encontram na condição de aeronauta na data do ajuizamento da ação.
Com efeito, conquanto não haja sentença transitada em julgado no caso em apreço, a decisão
liminar proferida no mandado de segurança coletivo impetrado no Distrito Federal, conforme
redação da própria decisão, abrange todas as aeronautas e encontra-se em harmonia com o
ordenamento jurídico vigente como a seguir se demonstrará.
O próprio INSS, em consulta no site institucional, com informação publicada em 30.11.2017,
orienta que:
“(...)
A segurada aeronauta gestante utiliza um serviço específico, a partir da decisão liminar de
Mandado de Segurança Coletivo (1010661-45.2017.4.01.3400/DF): AERONAUTA-GESTANTE –
AUXÍLIO DOENÇA.
Para esses casos, não haverá realização de perícia médica.
Os procedimentos descritos nesta página valem para requerimentos realizados a partir de 29 de
agosto de 2017.” (g.o.)
DO CASO DOS AUTOS
A sentença recorrida deve ser reformada.
A 8213/91, em seu art. 59, preconiza que o auxílio-doença será devido quando restar
comprovada a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, a qual não foi reconhecida pela
autoridade coatora, pois, conquanto se infere dos autos, por meio da pericia médica
administrativa restou comprovada a gravidez, todavia, sem incapacidade para o labor.
Conquanto a simples constatação de gravidez não implique existência de incapacidade laboral
por doença profissional ou acidente, na hipótese está-se diante de uma situação especial e
temporária, que, embora sem expressa previsão legal, permite-se interpretação analógica em
virtude do disposto no art. 26, II, da Lei 8213/91. Confira-se:
“Art. 26.Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - omissis
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou
causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-
se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada
pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo
com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira
especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;”
Dada a incapacidade para o exercício da atividade laborativa habitual, tendo em vista a proibição
da aeronauta gestante em voar, com risco de aborto, dada sua sujeição habitual à pressurização
da cabine, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho, o caso da impetrante amolda-se ao
disposto na parte final do inciso II do art. 26 da Lei nº 8.231/91.
Na hipótese, há impossibilidade jurídica de exercício das funções habituais pela impetrante, por
motivos alheios à sua vontade, imposta por regulamentação da ANAC, autarquia sob regime
especial, e norma de convenção coletiva de trabalho.
Nesse consoar, a concessão do auxílio-doença não requer apenas análise dos aspectos médicos
da doença, mas sim dos aspectos previdenciários, ou seja, legalmente, a autora esta
incapacitada de exercer seu mister pela peculiaridade da profissão.
O art. 26, II, da Lei 8213/91 aplica-se àquelas situações particulares, que não teriam como ser
previstas pelo legislador de antemão e encontra-se em consonância com o disposto no inciso II,
do art. 201 da Constituição da República, que exige especial proteção à gestante. Confira-se:
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - omissis
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;”
Nessa toada, buscando o significado do enunciado em epígrafe e o sentido que assume no
contexto da Constituição da República, tem-se que as normas constitucionais hão de ser aptas a
captar as mudanças da realidade e abertas às condições cambiantes da verdade e da justiça,
pelo que, de conformidade com o princípio interpretativo da máxima efetividade, a norma
constitucional deve ser interpretada no sentido que lhe de a maior efetividade social. Ainda, pelo
princípio interpretativo da harmonização ou concordância prática, deve-se prestigiar a
interpretação que permita a coexistência harmoniosa, sem predomínio, em abstrato, de um bem
jurídico sobre outro, combinando-os e evitando o sacrifício total de um bem em relação ao outro.
Com efeito, a proteção à maternidade há de ser interpretada em harmonia com o §1º do mesmo
artigo, segundo o qual, “É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados
os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos
em lei complementar.”
O Regulamento Brasileiro de Aviação RBAC nº 67 estabelece os requisitos para concessão de
certificados médicos aeronáuticos, documento emitido por um examinador ou pela ANAC, após
exames de saúde periciais realizados em candidatos, certificando as suas aptidões psicofísicas.
De acordo com o Regulamento, para exercer funções relativas a aeronaves. O CMA equivale ao
Certificado de Capacidade Física (CCF) para efeito de cumprimento das normas constantes dos
arts. 159 a 164 e 302 da Lei no 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica), e do art. 19 da Lei no
7.183/84 (Lei do Aeronauta).
No item 67.13 do citado Regulamento, “Nenhuma pessoa do sexo feminino pode exercer
qualquer função a bordo de aeronave em voo a partir do momento em que seja constatada a sua
gravidez, exceto quando exercendo as prerrogativas de um CMA de 4ª classe e respeitados os
requisitos da seção 67.213. (Redação dada pela Resolução nº 420, de 02.05.2017)”.
Com efeito, apesar de a gestação não constituir doença incapacitante à atividade laborativa,
dispondo regulamentação específica relativa à atividade de aeronauta que a gravidez é motivo de
incapacidade com afastamento imediato e perda da Certificação de Capacidade Física (CCF),
levando-se em consideração as atividades habituais da impetrante, comprovados o exercício da
atividade de aeronauta, ocupando o cargo de "comissária de bordo", razão pela qual necessita de
Certificado Médico Aeronáutico para desenvolver suas funções (ID 1314179) e comprovada a
gravidez (ID 1314188), faz jus a impetrante ao benefício requerido.
Sobre a possibilidade de a Impetrante ser alocada em outra atividade, tendo ela sido contratada e
habilitada para o exercício da atividade de comissária de bordo, não é obrigada a exercer outra
atividade, sob pena de responsabilização da empresa por desvio de função.
Sobre o tema, confira-se a jurisprudência:
“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA. AERONAUTA GRÁVIDA. PERÍODO
DE CARÊNCIA NÃO CUMPRIDO. DISPENSA. INCAPACIDADE LABORATIVA.
ENQUADRAMENTO da HIPÓTESE NO PERMISSIVO DO ART. 26, II, PARTE FINAL, LEI Nº
8.213/91. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ESPECIAL À GESTANTE. RECURSO IMPROVIDO.
1.Sentença: condenação do INSS na implantação do benefício de auxílio doença em favor da
parte autora (aeronauta grávida), bem como a pagar os valores atrasados desde a data do
requerimento administrativo (DER) até o dia anterior ao início do pagamento do salário
maternidade.
2. Razões recursais do INSS: a tutela antecipada não encontra respaldo legal e poderá causar
lesão grave e de difícil reparação; a autora não possui a carência necessária para o deferimento
do auxílio doença; a gravidez não pode ser tratada como moléstia que dispensa a carência.
3. Carência: "A descaracterização da implementação da carência requer reexame do conjunto
fático-probatório" (Precedente: AgRg no REsp 1168269 / RS, Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), 6ª Turma, DJe 12/03/2012. No caso em exame,
há incapacidade para o exercício da atividade laborativa, tendo em vista a proibição da aeronauta
gestante em voar, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho. Assim, embora não tenha
havido o cumprimento da carência exigida para o benefício de auxilio doença (art. 25, I, da Lei nº
8.231/91), a autora enquadra-se na especificidade a que se refere a parte final do inciso II do art.
26 da Lei nº 8.231/91, mormente porque a própria Constituição Federal, em seu art. 201, II, exige
especial proteção à gestante.
4. Com razão, portanto, o juízo sentenciante ao deixar consignado que: "mesmo que a gravidez
não seja uma doença profissional ou um acidente, fato é que se trata de uma situação especial e
temporária, cujo ordenamento previdenciário, por ausência de previsão legal, não pode ignorar. E
mais, há uma impossibilidade jurídica de trabalho criada pelo próprio Estado. Penso, pois, que os
termos doença/acidente devem ser interpretados no caso como sendo, na verdade, algum fator
que impeça o desempenho das atividades profissionais por motivos alheios à vontade do
segurado. Assim, faço aqui uma espécie de equiparação entre o estado físico/mental da autora
com aqueles outros mais específicos. Por outro lado, o direito deve ser interpretado de forma
coerente, com inteligência. Isso porque o direito deve servir ao homem, não este ao direito. No
caso dos autos, está claro que a autora não está trabalhando, porque sua profissão, de acordo
com a regulamentação, isso não permite. Nessa perspectiva, é razoável imaginar que seu estado
físico, e mental (alterações normais do processo gestacional), seja uma situação particular e
excepcional a merecer abrigo da parte final do dispositivo, que, se aparentemente se dirige
apenas ao Administrador, ao formar as listas de doenças a serem excluídas do rol, pode ser
utilizado pelo julgador justamente para tratar de situações particulares, as quais não teriam como
serem previstas pelo legislador de antemão. Ou seja, ainda que precipuamente seja voltado ao
Administrador (na elaboração das listas de doenças a serem excluídas), o fato é que a própria lei
(comando normativo) previu uma "válvula de escape", de tal maneira que a própria legislação
autoriza o julgador (intérprete final) valer-se deste mecanismo em situações excepcionais."
5. Tutela antecipada: deve ser mantida a tutela antecipada, pois presentes os requisitos exigidos
pelo art. 273, CPC. A verossimilhança das alegações se mostra presente e a urgência do
provimento é evidente, diante do estado de vulnerabilidade social em que se encontra a parte
autora e do caráter alimentar da prestação.
6. Conclusão: não provimento do recurso.
7. Honorários advocatícios: fixados em 10% sobre o valor da condenação, de acordo com o art.
55, caput, da Lei n. 9.099/95 - respeitada a limitação temporal imposta na Súmula 111/STJ.
8. Acórdão proferido nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.”
(AP 0055408-10.2011.4.01.3400, Relator Juiz David Wilson de Abreu Pardo, Órgão julgador
Primeira Turma Recursal – DF - Diário Eletrônico 05/04/2013, v.u.).
Nesta Eg. Corte, notícia publicada pelo site institucional em outubro de 2017, dá conta da
concessão do benefício em caso parelho, confira-se:
“A desembargadora federal Lucia Ursaia, da Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª
Região (TRF3), confirmou a concessão de pagamento de auxílio-doença para uma comissária de
bordo grávida. A decisão mantém o entendimento da 8ª Vara Previdenciária Federal de São
Paulo e está amparada na Convenção Coletiva de Trabalho dos aeronautas e no Regulamento
Brasileiro da Aviação Civil nº 67, segundo os quais, apesar de não constituir doença, a gestação
incapacita as aeronautas para o trabalho.
Após a concessão do benefício em caráter liminar pelo juiz de primeiro grau, o Instituto Nacional
do Seguro Social (INSS) ingressou com recurso contra a decisão que havia concedido o auxílio-
doença. A autarquia argumentou que os laudos médicos apresentados pela aeronauta não
poderiam ser utilizados como prova, pois teriam sido elaborados unilateralmente pelo médico
contratado pela própria parte. Também alegou que a prova quanto à capacidade de trabalho da
aeroviária é mais robusta do que os documentos particulares apresentados por ela.
No entanto, a relatora do processo no TRF3 não acatou os argumentos do INSS. Para ela, os
documentos apresentados comprovam que a autora é comissária de bordo e funcionária de
empresa aérea e, ainda, se encontrava grávida.
Nesse contexto, a desembargadora federal destacou que a regulamentação da Aviação Civil
expedida pela Anac dispõe que “a gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para
exercício da atividade aérea, ficando automaticamente cancelada a validade do CCF (Certificado
de Capacidade Física)”.
Ela também reafirmou o entendimento do juiz federal de primeiro grau na concessão liminar do
auxílio-doença, conforme jurisprudência do TRF da 1ª Região. “Sendo a gravidez motivo de
incapacidade para as aeronautas, e restando comprovado, nos autos, a gravidez da impetrante,
... entendo estar presente o fumus boni iuris necessário para a concessão do auxílio doença
pleiteado”, ressaltou.
Por fim, a magistrada determinou que o INSS mantivesse o pagamento do benefício de auxílio-
doença à impetrante. No TRF3, o processo recebeu o número 5016270-96.2017.4.03.0000.”
Ainda, o auxílio-doença o benefício deve ser limitado ao teto da Previdência Social (pois esse
benefício não possui regramento diferenciado relacionado à manutenção de remuneração, tal
como ocorre com o salário-maternidade [art. 71-B, § 2º e 72 da Lei 8.213/91]) e, portanto, para
aquelas gestantes aeronautas que recebem valor superior ao teto, a concessão do auxílio-doença
na situação em análise deve ser calculado pelo INSS, limitado ao teto.
Por derradeiro, determino o imediato cumprimento do v. acórdão com efeitos retroativos à data da
impetração (AC 0034716-68.2003.4.01.3400, TRF/1ª), sob pena de multa diária cominatória no
valor de um salário-mínimo (REsp 770.753/RS).
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.
Ante o exposto, dou provimento à apelação da autora para conceder a ordem pleiteada e
determinar a implantação imediata do benefício de auxílio-doença.
É o voto.
Cuida-se de apelação interposta por Jaqueline Valverde Dominguez, em mandado de segurança
impetrado contra ato do gerente executivo do INSS em Guarulhos-SP, que indeferiu benefício de
auxílio doença à impetrante, comissária de bordo, no período de gestação da qual decorreria
incapacidade para o exercício da atividade aérea.
Foi apresentado voto pelo e. Relator, Desembargador Federal Gilberto Jordan, no sentido de dar
provimento à apelação.
Pedi vista dos autos para melhor me apropriar da matéria.
O Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias antecipou voto, decidindo pela negativa de
provimento da apelação.
O e. Relator entendeu por dar provimento à apelação da impetrante, ao fundamento de que
“apesar de a gestação não constituir doença incapacitante à atividade laborativa, dispondo
regulamentação específica relativa à atividade de aeronauta que a gravidez é motivo de
incapacidade com afastamento imediato e perda da Certificação de Capacidade Física (CCF),
levando-se em consideração as atividades habituais da impetrante, comprovados o exercício da
atividade de aeronauta, ocupando o cargo de ‘comissária de bordo’, razão pela qual necessita de
Certificado Médico Aeronáutico para desenvolver suas funções (ID 1314179) e comprovada a
gravidez (ID 1314188), faz jus a impetrante ao benefício requerido”.
Como sabido, o auxílio-doença é devido ao segurado que ficar temporariamente incapacitado
para atividades laborativas, à luz do disposto no art. 59 da Lei n. 8.212/91.
Como destacado pelo e. Relator, não se verifica, na forma da legislação previdenciária, situação
de incapacidade ao trabalho apta a ensejar a concessão do benefício pretendido.
Ora, consoante posicionamento adotado pelo voto divergente, do qual compartilho, a
regulamentação existente acerca do tema, a saber, Regulamento Brasileiro de Aviação, bem
como a Convenção Coletiva de Trabalho da categoria, não podem se sobrepor às normas
existentes em matéria previdenciária, não vinculando o Administrador Previdenciário a conceder
benefício fora do comando legal.
Existindo, como de fato existe, impedimento de ordem médica apenas para a atividade aérea,
durante a gestação, vislumbra-se possibilidade de realocação temporária da comissária de bordo
em atividades terrestres compatíveis com suas limitações.
Assim, entendo por bem acompanhar a divergência inaugurada pelo Juiz Federal Convocado
Rodrigo Zacharias, para NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
APELAÇÃO (198) Nº 5002330-40.2017.4.03.6119
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JAQUELINE VALVERDE DOMINGUEZ
Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL BARROS ANDRADE LIMA - SP3065290A
APELADO: CHEFE DA AGENCIA DO INSS GUARULHOS, GERENCIA EXECUTIVA INSS
GUARULHOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
DECLARAÇÃO DE VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: O ilustre Desembargador Federal
relator, Giberto Jordan, em seu fundamentado voto, deu provimento à apelação da autora para
conceder a ordem pleiteada e determinou a implantação imediata do benefício de auxílio-doença.
Ouso, porém, apresentar divergência, pelas razões que passo a expor.
Conheço da apelação porque presentes os requisitos de admissibilidade.
O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) destinado à proteção de
direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.
No mandado de segurança deve o impetrante demonstrar direito líquido e certo. Ensina Hely
Lopes Meirelles (Mandado de Segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção,
“habeas data” – 13. ed. Atual. Pela Constituição de 1988 – São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 1989) que “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência,
delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras
palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso
em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se
sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício
depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora
possa ser defendido por outros meios judiciais” (pp. 13/14).
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, em que a impetrante visa a obter
provimento judicial que determine ao impetrado a concessão de benefício previdenciário de
auxílio-doença.
O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no artigo
59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas
para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social,
Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005,
pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desse benefício é a incapacidade para o
trabalho.
São exigidos à concessão dos benefícios por incapacidade: a qualidade de segurado, a carência
de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma
permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a
subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem
como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
Trata-se de benefício a ser mantido rebus sic stantibus, ou seja, enquanto perdurar a
incapacidade. À luz do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, deverá ser cassado após constatação da
recuperação da capacidade de trabalho, em perícia médica. O referido artigo determina que o
segurado em gozo de auxílio-doença está obrigado a submeter-se a exame médico a cargo da
Previdência Social e a processo de reabilitação profissional por ela prescrito, até completar 60
anos (§ 1º), sob pena de suspensão do benefício.
Certo é que, a impetração do writ tem embasamento em regulamentação específica da profissão
de aeronauta, como também em convenção coletiva de trabalho.
O item 67.73 do Regulamento Brasileiro de Aviação Civil, expedido pela ANAV – Agência
Nacional de Aviação Civil, estabelece:
“(...) 67.73 – Requisitos ginecológicos e obstétricos
(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea,
ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a
inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter- se à perícia médica
específica numa JES.(...)”.
Já, na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria consta o seguinte:
(...) 3.3.2. Afastamento da escala de aeronautas grávidas
As empresas se comprometem a dispensar de voo as aeronautas grávidas e, também,
imediatamente, encaminhá-las à Junta Mista da Aeronáutica, para o fim de se habilitarem aos
benefícios da Previdência Social, respondendo a empregadora, quando necessário, pela
locomoção da aeronauta, pelo respectivo transporte e hospedagem.(...)
Todavia tal regulamentação não se sobrepõe à Lei Previdenciária, e, por consequência, não
vincula a atuação da autoridade.
Com efeito, via de regra, a simples constatação de gravidez não implica existência de
incapacidade laborativa, sendo certo que a legislação trabalhista, visando justamente à proteção
da empregada gestante em situações análogas determina a transferência de função e
afastamento de atividades insalubres junto ao próprio empregador:
“Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias,
sem prejuízo do emprego e do salário:
(...)
§ 4° É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:
(Redação dada pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da
função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; (Incluído pela Lei nº 9.799, de
26.5.1999)
(...)
Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a
lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas
atividades em local salubre. (Incluído pela Lei nº 13.287, de 2016) – destaques nossos.
Causa espécie, outrossim, a interpretação dada pela impetrante ao item 67.73, D, do
Regulamento Brasileiro de Aviação, de considerar uma gestante, só por só, incapaz para o
trabalho, conclusão que, do ponto de vista socioeconômico, poderá inclusive prejudicar as
mulheres de tal mercado de trabalho, na obtenção de empregos.
Tal fator deve ser levado em conta, à luz do novo regramento inserto no artigo 20, caput e §
único, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, pela Lei nº 13.655/2018, in verbis:
“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores
jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou
da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das
possíveis alternativas.”
Por um lado, convém esclarecer que a Convenção Coletiva de Trabalho e o Regulamento da
Aviação não constituem propriamente “valores abstratos”. Todavia não se pode olvidar que, na
hierarquia das normas, possuem status inferior à legislação stricto sensu.
Consequentemente, a regulação da questão por Convenção Coletiva ou Regulamento, posto
possam ostentar efeitos gerais, não se sobrepõem à legislação previdenciária, sob pena de
ofensa ao princípio da legalidade (artigo 5º, II e 37, caput, da Constituição Federal).
Ao que consta do referido regulamento, a incapacidade é para a “atividade aérea” somente, o que
não impede a realocação temporária das atividades salubres a serem exercidas pela gestante,
em terra, em outros mecanismos empresariais vinculados ao objeto social.
Ou seja, a “alternativa” constitui medida mais adequada, do ponto de vista jurídico e
socioeconômico.
A propósito, no período controvertido, a questão trabalhista vinha regulamentada no artigo 394-A,
com a seguinte redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017, que teve vigência
encerrada em 23/04/2018:
“Art. 394-A.A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer
atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído,
nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade.
§ 1o (VETADO) (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante,
somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por
médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua
permanência no exercício de suas atividades.
§ 3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em
qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do
sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.”
Dessarte, não há base legal para a concessão de auxílio-doença a partir do mero momento da
constatação da gravidez, nem do ponto de vista trabalhista, nem do previdenciário.
Pelo exposto, nego provimento à apelação.
É como voto.
RODRIGO ZACHARIAS
Juiz Federal Convocado
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA AERONAUTA
GESTANTE. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENTES OS REQUISITOS
NECESSÁRIOS À SUA CONCESSÃO.
- Trata a ação de mandado de segurança impetrada com o escopo de determinar que a
autoridade impetrada conceda à impetrante, comissária de bordo, no período de gestação da qual
decorreria incapacidade para o exercício da atividade aérea, o benefício de auxílio-doença.
- O Regulamento Brasileiro da Aviação Civil - RBAC nº 67 – ANAC, na Subparte E - Requisitos
Psicofísicos – Classe Médica 1, no item 67.73 (d) dispõe que:A gravidez, durante seu curso, é
motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea, ficando automaticamente cancelada a
validade do CCF. Depois do término da gravidez, a inspecionanda só poderá retornar às suas
atividades normais após submeter-se à perícia médica específica numa JES. (g.n.)”
- Conquanto a gravidez não seja uma doença profissional ou um acidente, diante da incapacidade
para o exercício da atividade laborativa, tendo em vista a proibição da aeronauta gestante em
voar, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho e as normas que regulamentam a
matéria, está-se diante de situação excepcional e temporária que autoriza a concessão do
benefício de auxílio-doença com esteio na parte final do inciso II do art. 26 da Lei nº 8.231/91 e no
art. 201, II, da Constituição da República, que exige especial proteção à gestante.
- Nesse sentido foi decisão liminar de Mandado de Segurança Coletivo de n. 1010661-
45.2017.4.01.3400/DF) impetrado no Distrito Federal, a que o próprio site do INSS faz,
atualmente, referência, indicando que para tais casos não haverá realização de perícia médica.
- O benefício deve ser limitado ao teto da Previdência Social e, portanto, para aquelas gestantes
aeronautas que recebem valor superior ao teto, a concessão do auxílio-doença na situação em
análise deve ser calculado pelo INSS, limitado ao teto.
- Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.
- Apelação da impetrante provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no
julgamento, a Nona Turma, por maioria, decidiu dar provimento à apelação da autora, nos termos
do voto do Relator, que foi acompanhado pelo Juiz Federal Convocado Otavio Port e pela
Desembargadora Federal Tânia Marangoni (que votou nos termos do art. 942 caput e §1º do
CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que lhe negava provimento, que foi
acompanhado, em voto-vista, pela Desembargadora Federal Ana Pezarini (4º voto). Julgamento
nos termos do disposto no artigo 942 caput e § 1º do CPC
, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA