Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5001262-60.2018.4.03.6106
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
17/09/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/09/2018
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO DE
AUXÍLIO-DOENÇA. SEGURANÇA DENEGADA.
- O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito
líquido e certo da violação efetiva ou iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por
parte de autoridade pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder
Púbico), diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a
ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX,
da Constituição Federal, art. 1º da Lei nº 1.533/51 e art. 1º da atual Lei nº 12.016/09.
- O fato de o segurado perceber auxílio-doença em razão de decisão administrativa ou judicial
não impede a sua submissão a novo exame pericial na via administrativa, à vista da previsão
legal para que o INSS realize perícias periódicas, a fim de avaliar a persistência, atenuação ou
agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a concessão de
benefícios, nos termos do artigo 71, da Lei nº 8.212/91, pelo que, de rigor a denegação de
segurança.
- Legítima a submissão do segurado à perícia médica periódica, a fim de se constatar a
possibilidade de seu retomo às suas atividades regulares.
- Sendo incabível a dilação probatória na via estreita do mandado de segurança e atestada pela
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
perícia administrativa, ato que goza de presunção de legitimidade e veracidade, a capacidade
laboral do impetrante, não está presente a lesão ao direito líquido e certo por ato ilegal ou
abusivo.
- Apelação do impetrante desprovida.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5001262-60.2018.4.03.6106
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JOAO VICTOR RIBEIRO ZUCOLOTTO
Advogado do(a) APELANTE: BRENO GIANOTTO ESTRELA - SP190588
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO (198) Nº 5001262-60.2018.4.03.6106
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JOAO VICTOR RIBEIRO ZUCOLOTTO
Advogado do(a) APELANTE: BRENO GIANOTTO ESTRELA - SP190588
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação em mandando de segurança impetrado por João Victor Ribeiro Zucolotto
contra ato do Gerente da Agência do INSS em São José do Rio Preto-SP, objetivando a
concessão da segurança para reconhecer o direito ao restabelecimento do benefício de auxílio-
doença.
Sustenta ilegalidade e arbitrariedade do ato da autoridade coatora de cessação do benefício.
A autoridade coatora informou que o impetrante foi convocado, nos termos do art. 101, da Lei
8213/91, do art. 75, do Decreto 3048/99 e da MP 739/2016, para reavaliação médico pericial,
oportunidade em que não foi constatada incapacidade laboral (fl. 140, id 333545).
Indeferida a liminar (fl. 141, id 3333545), sobreveio sentença denegando a segurança. Sem
cominação em verba honorária (fls. 153/155, id 3333546).
O impetrante interpõe recurso de apelação, em que requer a reforma da sentença, nos termos da
inicial.
Com contrarrazões.
O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5001262-60.2018.4.03.6106
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JOAO VICTOR RIBEIRO ZUCOLOTTO
Advogado do(a) APELANTE: BRENO GIANOTTO ESTRELA - SP190588
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
V O T O
Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade
recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.
COMPETÊNCIA
Em mandado de segurança, a competência é estabelecida em função da natureza da autoridade
impetrada, sendo da competência federal quando a autoridade indicada como coatora é federal
(CF, art. 109,VIII).
No caso concreto, o ato coator é atribuído ao gerente do INSS, o que atrai a competência da
Justiça Federal.
MANDADO DE SEGURANÇA
O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito líquido
e certo da violação efetiva ou iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por parte de
autoridade pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Púbico),
diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a ordenar,
praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX, da
Constituição Federal, art. 1º da Lei nº 1.533/51 e art. 1º da atual Lei nº 12.016/09.
Trata-se de meio processual destinado à proteção de direito evidente prima facie e demonstrável
de imediato, sendo indispensável prova pré-constituída à apreciação do pedido. A necessidade
de dilação probatória torna inadequada a via mandamental.
Confira-se o magistério de Hugo de Brito Machado:
"Se os fatos alegados dependem de prova a demandar instrução no curso do processo, não se
pode afirmar que o direito, para cuja proteção é este requerido, seja líquido e certo".
(Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 4ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, p. 98-99).
Igualmente se manifesta o saudoso Hely Lopes Meirelles:
"As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as
modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em
poder do impetrado (art. 6º parágrafo único), ou superveniente às informações. Admite-se
também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se
confunde com documento. O que se exige é prova preconstituída das situações e fatos que
embasam o direito invocado pelo impetrante". (Mandado de Segurança, Ação Civil Pública,
Mandado de Injunção e Hábeas Data, 19ª ed. atualizada por Arnold Wald, São Paulo: Malheiros,
1998, p. 35).
Ainda sobre o assunto, confira-se o seguinte precedente desta Corte:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. MANDADO DE
SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. INDÍCIO DE FRAUDE. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. PRECEDENTES .
I - Agravo legal interposto em face da decisão que afastou o reconhecimento da decadência e,
com fundamento no §3º do art. 515 do CPC, denegou a segurança pleiteada, em mandado de
segurança preventivo, extinguindo o feito sem julgamento do mérito, a teor do artigo 267, I e VI,
do CPC, ao fundamento da impropriedade da via eleita, que pressupõe direito líquido e certo e
ato lesivo da autoridade.
II (...)
VII - Não há comprovação do direito líquido e certo do impetrante, e tampouco de ato lesivo da
autoridade, em razão do envio de correspondência para apresentação de defesa, a fim de restar
demonstrada a regularidade da concessão do benefício.
VIII - O ponto fulcral da questão diz respeito à impropriedade da via eleita. A manutenção e
restabelecimento de benefício previdenciário traz consigo circunstâncias específicas que
motivaram cogitar-se a suspensão, além da certificação da ocorrência de ilegalidades, a
reavaliação dos documentos que embasaram a concessão, o cumprimento dos trâmites do
procedimento administrativo, para lembrar apenas alguns aspectos, e não será em mandado de
segurança que se vai discutir o direito ao benefício, cuja ameaça de suspensão decorre de
indícios de irregularidade na concessão.
IX - A incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da pretensão através de mandado. Em
tais circunstâncias, o direito não se presta a ser defendido na estreita via da segurança, e sim
através de ação que comporte dilação probatória. Segue, portanto, que ao impetrante falece
interesse de agir (soma da necessidade e adequação do provimento jurisdicional invocado).
Precedentes jurisprudenciais. X - Agravo legal improvido."
(8ª Turma, AMS n° 1999.03.99.103526-9, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 05/09/2011, DJF3
15/09/2011, p. 1019).
DO CASO DOS AUTOS
O impetrante é portador de transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de substância
psicoativa e encontrava-se em gozo do benefício de auxílio-doença cessado após perícia médica
realizada no INSS em 07/10/2017.
O reconhecimento da invalidez, ainda que atestada incapacidade permanente, não obsta que o
segurado seja submetido à nova perícia com o escopo de se constatar, de fato, que permanece
incapacitado.
Nesse sentido, dispõe o art. 101 da Lei n. 8.213/91:
"Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista
inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do beneficio, a submeter-se a exame médico a
cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e
tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são
facultativos. "
Assim, legítima a submissão do segurado à perícia médica periódica, a fim de se constatar a
possibilidade de seu retomo às suas atividades regulares. Sob este aspecto, a sentença que
concede o referido benefício não tem efeito permanente, ainda que transitada em julgada.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO - DOENÇA. SENTENÇA TRANSITADA
EM JULGADO. CESSAÇÃO DO BENEFICIO. POSSIBILIDADE.
- A agravada ajuizou ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio -
doença. A sentença julgou o pedido parcialmente procedente para conceder o benefício de auxílio
– doença.
- Nada obstante a coisa julgada, a autora obteve, judicialmente, a concessão de beneficio de
duração temporária, cuja avaliação para fixação de data de cessação ou manutenção, fica a
cargo do INSS.
- Inexiste ilegalidade no fato de a autarquia submeter a agravada à perícia médica, a teor do
disposto no artigo 101 da Lei n°8.213/91.
- O reconhecimento na via judicial, mediante sentença transitada em julgado, do direito ao
recebimento de auxílio - doença, bem como das respectivas parcelas vencidas, não garante à
parte autora a percepção permanente do benefício e a salvo de avaliação médica.
- Agravo de instrumento a que se dá provimento.
(TRF3, 8a Turma, AI 200803000384900, Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, j. 04/05/2009, DJ
09/06/2009)
DOENÇA. BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO.
POSSIBILIDADE. EXTINÇAO DA EXECUÇAO.
I - O titulo executivo judicial fixado nos autos ao conceder o beneficio previdenciário de auxilio
doença, muito embora tenha estabelecido um prazo mínimo de duração - 06 (seis) meses após o
trânsito em julgado - não retirou da autarquia federal, face ao seu caráter temporário, a
possibilidade de verificar, na esfera administrativa, as condições do quadro clínico da autora, na
esteira do que dispõe o artigo 101 da Lei n ° 8.213/91.
- Como o auxílio-doença não possui o caráter vitalício, nada impede que o INSS promova a
cessação do benefício concedido judicialmente, em face da alta médica.
- A execução proposta para o recebimento de valores, face a cessação do auxílio- doença na
esfera administrativa, extrapola os limites do título executivo judicial.
- Recurso do INSS provido.
(TRF3, 10a Turma, AC 96030565482, Rel. Juiz Fed. Conv. David Diniz, j. 11/07/2006, DJ
06/07/2006)
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. AUXÍLIO-DOENÇA.
CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO ANTES DO TÉRMINO DE PROCEDIMENTO REABILITATÓRIO.
POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO MÉDICA ADMINISTRATIVA PERÍODICA.
NECESSIDADE DE RECUPERAÇÃO PARA A ATIVIDADE PROFISSIONAL HABITUAL.
ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. ARTIGOS 62 E 101 DA LEI 8.213/91. APELAÇÃO DO
INSS E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. REVOGAÇÃO DA
TUTELA ANTECIPADA. SEGURANÇA DENEGADA. SEM CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. 1 - A alegação de inadequação da via eleita, pela necessidade de dilação
probatória, se confunde com o mérito e com ele será apreciada. 2 - A possibilidade de utilização
da via mandamental em âmbito previdenciário limita-se aos casos em que as questões debatidas
prescindam de dilação probatória para sua verificação - matéria exclusivamente de direito,
portanto - ou naqueles em que se apresente, de plano, prova documental suficiente ao desfecho
da demanda. 3 - A parte impetrante sustenta a ocorrência de ato coator praticado pelo gerente
regional de benefícios do INSS de Ribeirão Preto/SP, porquanto cessou o benefício
previdenciário de auxílio-doença antes do término de processo de reabilitação. 4 - Desta forma, o
ponto controvertido dos autos não diz respeito ao fato de a parte impetrante ter ou não retomado
sua capacidade laboral, mas sim, se o ente autárquico, antes do encerramento de procedimento
reabilitatório, pode cancelar benefício de auxílio-doença. Trata-se, em verdade, de questão de
direito e não fática, a qual prescindiria de perícia médica judicial, inexistindo, portanto,
inadequação da via eleita. 5 - A necessidade de reabilitação só tem vez quando o segurado for
tido por incapacitado total e definitivamente para o exercício da sua ocupação habitual, mas não
para o trabalho que lhe permita o sustento, quando então, após a constatação, haverá a
obrigação da autarquia de reabilitá-lo ao exercício de nova ocupação profissional, nos exatos
termos do caput do art. 62 da Lei 8.213/91. 6 - Uma vez concedido e dada sua natureza
essencialmente transitória, o benefício de auxílio-doença pode ser cessado, prorrogado, ou
mesmo convertido em processo de reabilitação ou aposentadoria por invalidez, sendo necessária,
para tanto, a aferição das condições clínicas do segurado, o que se dá por meio da realização de
perícias periódicas por parte da autarquia, conforme previsão expressa contida no art. 101 da Lei
nº 8.213/91. 7 - Descabe cogitar-se da impossibilidade de cessação do benefício, sem a
realização de procedimento reabilitatório, caso a perícia administrativa constate o
restabelecimento da capacidade laboral para o trabalho habitual, uma vez que esse dever decorre
de imposição de Lei. 8 - Conforme se depreende dos documentos acostados às fls. 80/81, o
perito do INSS, em avaliação médica realizada em 31/01/2008, consignou que a patologia
ortopédica do demandante encontra-se "estabilizada", concluindo: "No meu parecer CURADA
(depois de 7 anos)". 9 - Desta feita, não há se falar em ilegalidade da decisão que cessou o
beneplácito de auxílio-doença, antes do término de processo reabilitatório, e após a realização de
avaliação médica, submetida ao crivo do contraditório (fl. 54), a qual identificou o
restabelecimento da aptidão laboral plena do requerente. 10 - Informações constantes dos autos,
de fls. 95/96, noticiam a reimplantação de auxílio-doença, concedido nesta demanda por meio de
tutela antecipada. Revogados os efeitos da tutela antecipada, aplica-se o entendimento
consagrado pelo C. STJ no recurso representativo de controvérsia - REsp autuado sob o nº
1.401.560/MT, reconhecendo a repetibilidade dos valores recebidos pelo impetrante por força de
tutela de urgência concedida, a ser vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação. 11 -
Sem condenação no pagamento dos honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei 12.016/09.
12 - Apelação do INSS e remessa necessária providas. Sentença reformada. Segurança
denegada. Revogação da tutela antecipada. Sem condenação em honorários advocatícios.
(ApReeNec 00003914520094036102, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO,
TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/12/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CERCEAMENTO DE
DEFESA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA DO WRIT. AUXÍLIO-
DOENÇA. CESSAÇÃO APÓS REVISÃO ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. I - Rejeitada a
preliminar de cerceamento de defesa, visto que a dilação probatória é absolutamente
incompatível com a via do mandado de segurança. II - Há previsão legal para que o INSS realize
perícias periódicas, a fim de avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade
para o trabalho alegada como causa para a concessão de benefícios, nos termos do artigo 71, da
Lei nº 8.212/91. III - A Lei 8.213/1991 é expressa em determinar, em seu artigo 101, que o
segurado se submeta aos procedimentos periódicos a cargo da Previdência Social, exames
médicos e tratamento e processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do
benefício. IV - No caso em tela, a impetrante foi convocada para perícia administrativa, a qual
constatou a ausência de incapacidade laborativa, sendo formalmente informada do resultado do
exame médico, inclusive com a oportunidade de oferecimento de recurso. Destarte, constata-se a
inexistência de direito líquido e certo a amparar o mandamus, eis que o auxílio-doença foi
cessado após a realização de perícia por profissional médico da Autarquia, que concluiu pela
inexistência de incapacidade para o trabalho. V - Da leitura do artigo 78 da Lei nº 8.213/91,
depreende-se que a data da cessação do auxílio-doença deve coincidir com a data do exame
médico que constatar a inexistência da inaptidão laborativa, não sendo possível a concessão de
créditos posteriores à sua realização. VI - Ademais, os créditos relativos à competência julho de
2016 foram quitados em 06.09.2016, não sendo o impetrante credor de qualquer quantia em face
do INSS. VII - Preliminar rejeitada. Apelação da impetrante improvida.
(Ap 00036039420164036113, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 -
DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Com efeito, o fato de o segurado perceber auxílio-doença por decisão judicial não impede a sua
submissão a novo exame pericial na via administrativa, à vista da previsão legal para que o INSS
realize perícias periódicas, a fim de avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da
incapacidade para o trabalho alegada como causa para a concessão de benefícios, nos termos
do artigo 71, da Lei nº 8.212/91.
Ainda, a Medida Provisória n. 767 (convertida na Lei n. 13.457/2017) estabelece ao
juiz/Administração que fixe prazo para a cessação do auxílio-doença, oportunidade em que
benefício é suspenso, salvo se o segurado requerer sua prorrogação.
Ainda, a Lei 13.457/17 estabelece que o benefício deve ser mantido pelo prazo fixado e, na
ausência de fixação de prazo, o benefício deve cessar após 120 dias da data da concessão, salvo
pedido de prorrogação.
Confira-se a redação dos §§ 8º e 9º, do art. 60, da Lei n. 8213/91, com redação dada pela Lei n.
13.457/17:
"§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou
administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o
prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença,
exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento,
observado o disposto no art. 62 desta Lei."
Com efeito, conquanto acostados documentos e atestados médicos indicando incapacidade
laborativa atual, tais documentos não têm o condão de afastar a presunção de legitimidade e
veracidade do laudo pericial administrativo.
Ademais, incabível dilação probatória na via estreita do mandado de segurança para a prova da
alegada incapacidade, pelo que ausente ilegalidade ou abuso contra direito líquido e certo.
Com efeito, é dever da administração proceder ao autocontrole de seus atos, anulando os ilegais
e revogando os inconvenientes e inoportunos.
Por derradeiro, a ausência de comunicação ao segurado de ausência de incapacidade e da
cessação do benefício após perícia administrativa não altera a presunção de legitimidade e
veracidade da perícia, que não reconheceu a incapacidade do impetrante, e não possibilita o
restabelecimento do benefício.
Dessa forma, de rigor a denegação de segurança.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.
Ante o exposto, nego provimento à apelação, na forma acima fundamentada.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO DE
AUXÍLIO-DOENÇA. SEGURANÇA DENEGADA.
- O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito
líquido e certo da violação efetiva ou iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por
parte de autoridade pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder
Púbico), diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a
ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX,
da Constituição Federal, art. 1º da Lei nº 1.533/51 e art. 1º da atual Lei nº 12.016/09.
- O fato de o segurado perceber auxílio-doença em razão de decisão administrativa ou judicial
não impede a sua submissão a novo exame pericial na via administrativa, à vista da previsão
legal para que o INSS realize perícias periódicas, a fim de avaliar a persistência, atenuação ou
agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a concessão de
benefícios, nos termos do artigo 71, da Lei nº 8.212/91, pelo que, de rigor a denegação de
segurança.
- Legítima a submissão do segurado à perícia médica periódica, a fim de se constatar a
possibilidade de seu retomo às suas atividades regulares.
- Sendo incabível a dilação probatória na via estreita do mandado de segurança e atestada pela
perícia administrativa, ato que goza de presunção de legitimidade e veracidade, a capacidade
laboral do impetrante, não está presente a lesão ao direito líquido e certo por ato ilegal ou
abusivo.
- Apelação do impetrante desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
