DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CALCULADA. AUXÍLIO-DOENÇA NO PBC. TRF3. 0002387-58.2008.4.03.6120

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando que sua aposentadoria por invalidez (NB 32/504.066.645-0, DIB 26/02/2003) seja recalculada nos termos do artigo 29, § 5º, da Lei 8.213/1991, devendo as diferenças apuradas serem pagas acrescidas de juros e correção monetária.

Documentos (fls. 13/22).

Contestação (fls. 29/33).

A r. sentença julgou improcedente o pedido (fls. 95/99).

Apela a parte autora, reiterando os termos da inicial e pleiteia a total procedência do pedido (fls. 107/136).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

A parte autora objetiva que sua sua aposentadoria por invalidez (NB 32/504.066.645-0, DIB 26/02/2003) seja recalculada nos termos do artigo 29, § 5º, da Lei 8.213/1991, devendo as diferenças apuradas serem pagas acrescidas de juros e correção monetária.

Quando da concessão da aposentadoria por invalidez, vigente a Lei 8.213/1991. A previsão do artigo 29, § 5º, da Lei de Benefícios assegura que o salário-de-benefício utilizado na concessão do auxílio-doença seja considerado como salário-de-contribuição, se o período da incapacidade temporária estiver abrangido pelo Período Básico de Cálculo - PBC.

Contudo, a previsão não se aplica aos casos de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Na verdade, a citada regra é excepcional, por considerar como de efetiva contribuição o período em que o segurado teve seu salário-de-contribuição substituído por benefício previdenciário; a previsão decorre de outra regra, inserta no art. 55, II, da mesma lei, que considera como tempo de serviço o período em que houve gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez , levando à necessidade de obter-se para tal lapso temporal um salário-de-contribuição fictício.

Mas, conforme a jurisprudência majoritária, tal somente se daria com períodos de gozo dos citados benefícios "intercalados", ou seja, quando houver posterior retorno do trabalhador à sua atividade habitual, pois aí sim surgiria a necessidade de se estabelecer um substitutivo para os salários-de-contribuição correspondentes aos meses de gozo do auxílio-doença.

Seria levar muito longe, ou mesmo abusar da interpretação do art. 29, § 5º, estender a exceção ao período de gozo do auxílio-doença que é, sem retorno ao trabalho, convertido em aposentadoria por invalidez. Isso porque esse período não é de efetiva contribuição e, portanto, não pertence propriamente ao chamado Período Básico de Cálculo - PBC. Portanto, correta a p revisão do art. 36, § 7º, do Decreto n. 3.048/1999, que estabelece regra específica para o caso de transformação, corrigindo apenas o percentual do salário-de-benefício que constituirá a renda mensal inicial. Aliás, se em vez de obter inicialmente o auxílio-doença, o segurado fosse de logo aposentado por invalidez, teria renda mensal inicial igual àquela que resulta do mencionado artigo regulamentar, não se entendendo por que razão, tendo percebido primeiramente o auxílio, faria jus a uma aposentadoria mais elevada, com o aproveitamento de salários-de-contribuição fictícios, se não voltou mais a contribuir com o sistema.

De outra parte, tendo em vista a existência de vários auxílios-doença, é possível aplicar o artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991, da forma pretendida pela parte autora, ou seja, computar tais benefícios como se fossem salário de contribuição no cálculo do benefício seguinte.

A redação do dispositivo é a seguinte:

Contudo, essa norma aplica-se somente aos casos em que houve concessão de auxílio-doença intercalado com atividade, durante o período básico de cálculo, possibilitando que esse benefício seja computado como salário de contribuição para o cálculo de auxílio-doença seguinte ou de aposentadoria por invalidez que não tenha resultado de conversão, a fim de não causar prejuízo ao segurado, o que é o caso dos autos.

Depreende-se que tal regra não é aplicável nos casos de aposentadoria por invalidez derivada de auxílio-doença.

Com efeito, nesses casos ocorre simples conversão e deve ser observado critério diverso, estabelecido no § 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99:

Portanto, segundo o Decreto Regulamentador, há simples transformação do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, aplicando-se o coeficiente de 100% (cem por cento) do salário de benefício apurado quando do deferimento do benefício por incapacidade temporária, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.

A questão foi objeto de apreciação em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia pelo STJ, decidido como representativo de controvérsia como segue:

No presente caso, a Carta de Concessão/Memória de Cálculo (fls. 16/17) comprova que o benefício da parte autora teve seu salário de benefício calculado, não simplesmente convertido, e, aparentemente, as prestações percebidas a título de auxílio-doença não foram incluídas no cálculo. A previsão do artigo 29, § 5º, da Lei de Benefícios assegura que o salário-de-benefício utilizado na concessão do auxílio-doença seja considerado como salário-de-contribuição, se o período da incapacidade temporária estiver abrangido pelo Período Básico de Cálculo - PBC. Deste modo, a parte autora faz juz ao recálculo de seu benefício, devendo as prestações percebidas a título de auxílio-doença ser incluídas no PBC.

No tocante aos honorários advocatícios em conformidade com o entendimento deste Tribunal, nas ações previdenciárias, estes são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até o presente julgamento.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016)".

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora.

É o voto.