DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO. PENSÃO POR MORTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA. SIMPLES TRANSFORMAÇÃO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando que sua sua pensão por morte (NB 21/146.774.560-7, DIB 16/05/2008), decorrente da aposentadoria por invalidez NB 32/116.325.607-0, DIB 11/03/2000, precedida do auxílio-doença NB 31/105.331.386-9, com DIB em 16/03/1997, seja recalculada com base nos 80% maiores salários de contribuição, devendo as diferenças apuradas serem pagas acrescidas de juros e correção monetária., devendo as diferenças apuradas serem pagas acrescidas de juros e correção monetária.

Documentos (fls. 30/34).

Contestação (fls. 40/54).

A r. sentença julgou improcedente o pedido (fls. 84/86).

Apela a parte autora, reiterando os termos da inicial e pleiteia a total procedência do pedido (fls. 90/108).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

A parte autora objetiva que sua sua pensão por morte (NB 21/146.774.560-7, DIB 16/05/2008), decorrente da aposentadoria por invalidez NB 32/116.325.607-0, DIB 11/03/2000, precedida do auxílio-doença NB 31/105.331.386-9, com DIB em 16/03/1997, seja recalculada com base nos 80% maiores salários de contribuição, devendo as diferenças apuradas serem pagas acrescidas de juros e correção monetária.

Inicialmente, verifico que: O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (Lei 8.213/1991, artigo 75).

O falecido era aposentado por invalidez NB 32/116.325.607-0, DIB 11/03/2000, precedida do auxílio-doença NB 31/105.331.386-9, com DIB em 16/03/1997.

Quando da concessão da aposentadoria por invalidez, vigente a Lei 8.213/1991. A previsão do artigo 29, § 5º, da Lei de Benefícios assegura que o salário-de-benefício utilizado na concessão do auxílio-doença seja considerado como salário-de-contribuição, se o período da incapacidade temporária estiver abrangido pelo Período Básico de Cálculo - PBC.

Contudo, a previsão não se aplica aos casos de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Na verdade, a citada regra é excepcional, por considerar como de efetiva contribuição o período em que o segurado teve seu salário-de-contribuição substituído por benefício previdenciário; a previsão decorre de outra regra, inserta no art. 55, II, da mesma lei, que considera como tempo de serviço o período em que houve gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez , levando à necessidade de obter-se para tal lapso temporal um salário-de-contribuição fictício.

Mas, conforme a jurisprudência majoritária, tal somente se daria com períodos de gozo dos citados benefícios "intercalados", ou seja, quando houver posterior retorno do trabalhador à sua atividade habitual, pois aí sim surgiria a necessidade de se estabelecer um substitutivo para os salários-de-contribuição correspondentes aos meses de gozo do auxílio-doença.

Seria levar muito longe, ou mesmo abusar da interpretação do art. 29, § 5º, estender a exceção ao período de gozo do auxílio-doença que é, sem retorno ao trabalho, convertido em aposentadoria por invalidez. Isso porque esse período não é de efetiva contribuição e, portanto, não pertence propriamente ao chamado Período Básico de Cálculo - PBC. Portanto, correta a p revisão do art. 36, § 7º, do Decreto n. 3.048/1999, que estabelece regra específica para o caso de transformação, corrigindo apenas o percentual do salário-de-benefício que constituirá a renda mensal inicial. Aliás, se em vez de obter inicialmente o auxílio-doença, o segurado fosse de logo aposentado por invalidez, teria renda mensal inicial igual àquela que resulta do mencionado artigo regulamentar, não se entendendo por que razão, tendo percebido primeiramente o auxílio, faria jus a uma aposentadoria mais elevada, com o aproveitamento de salários-de-contribuição fictícios, se não voltou mais a contribuir com o sistema.

De outra parte, tendo em vista a existência de vários auxílios-doença, é possível aplicar o artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991, da forma pretendida pela parte autora, ou seja, computar tais benefícios como se fossem salário de contribuição no cálculo do benefício seguinte.

A redação do dispositivo é a seguinte:

Contudo, essa norma aplica-se somente aos casos em que houve concessão de auxílio-doença intercalado com atividade, durante o período básico de cálculo, possibilitando que esse benefício seja computado como salário de contribuição para o cálculo de auxílio-doença seguinte ou de aposentadoria por invalidez que não tenha resultado de conversão, a fim de não causar prejuízo ao segurado, o que é o caso dos autos.

Depreende-se que tal regra não é aplicável nos casos de aposentadoria por invalidez derivada de auxílio-doença.

Com efeito, nesses casos ocorre simples conversão e deve ser observado critério diverso, estabelecido no § 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99:

Portanto, segundo o Decreto Regulamentador, há simples transformação do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, aplicando-se o coeficiente de 100% (cem por cento) do salário de benefício apurado quando do deferimento do benefício por incapacidade temporária, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.

A questão foi objeto de apreciação em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia pelo STJ, decidido como representativo de controvérsia como segue:

Constata-se que o benefício de auxílio-doença foi calculado mediante os critérios vigentes antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98 de 15 de dezembro de 1998. O benefício estava prevista no art. 202 da Constituição Federal, assim redigido:

O cálculo do salário-de-benefício segue a metodologia disposta no artigo 29, da Lei n. 8.213/91, com a redação original:

A metodologia de cálculo adotada pelo INSS não merece reparos (fls. 32/34).

Diante do exposto, nego provimento à apelação da parte autora.

É o voto.