DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. SENTENÇA CITRA PETITA ANULADA. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA...

V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado se mostra formalmente regular, motivados (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Inicialmente, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015.

Observa-se pela inicial que o autor requereu o reconhecimento da atividade especial, nos períodos de 08.01.1979 a 31.05.1980, 01.06.1980 a 29.09.1982, 01.10.1983 a 28.02.1985, 01.03.1985 a 12.02.1987, 09.01.1989 a 18.02.1997, 02.05.1997 a 28.02.2000 e de 01.03.2000 a 03.01.2013 (ID 274327658), contudo, a r. sentença a quo analisou apenas os períodos de 09.01.1989 a 18.02.1997 a 02.05.1997 a 28.02.2000 e 01.03.2000 a 03.01.2013 (ID  274327883).

Assim, padece do vício de julgamento citra petita a sentença que deixa de apreciar pedido formulado pela parte, acarretando nulidade, por violação ao devido processo legal.

A teor do artigo 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil (CPC), estando o feito em condições de imediato julgamento, não há óbice a que o julgador passe à análise do mérito propriamente dito.

Passo à análise do mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/160.945.108-0 – DIB 03/01/2013), conforme carta de concessão (id  274327662 - Pág. 53).

Ocorre que o autor afirma na inicial que faz jus a um acréscimo da renda mensal do benefício, uma vez que laborou em condições especiais nos períodos de 08.01.79 a 31.05.80, 01.06.80 a 29.09.82, 01.10.83 a 28.02.85, 01.03.85 a 12.02.87, 09.01.89 a 18.02.1997 02.05.97 a 28.02.00 e 01.03.00 a 03.01.13, devendo tais períodos serem reconhecidos para fins de revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos acima citados, bem como à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60’.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos documentos apresentados, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos de:

- 08.01.1979 a 31.05.1980, 01.06.1980 a 29.09.1982, 01.10.1983 a 28.02.1985, e de 01.03.1985 a 12.02.1987, vez que exercia atividades exposto a ruído acima de 80 dB (A), sendo tal atividade enquadrada como especial com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.882/03 (PPP, id 274327670).

Quanto ao período de 09.01.1989 a 18.02.1997, trabalhado na empresa Serraria Carvalho Indústria e Comércio Ltda., foi realizada nova perícia judicial (id 286507608), sendo constada a exposição a ruído acima de 80 dB (A) entre 10.01.1990 e 18.02.1997, sendo tal atividade enquadrada como especial com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Contudo, quanto ao período de 09.01.1989 a 09.01.1990, a exposição a ruído foi inferior a 80 dB(A), razão pela qual deve ser considerado como tempo comum.

No que se refere ao período de 02.05.1997 a 28.02.2000 na empresa Serraria Carvalho Indústria e Comércio Ltda., foi coligido aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário (id 274327670 - Págs. 11/12), no qual consta que esteve exposto a ruído de 87,5 dB (A), abaixo do nível considerado insalubre pela legislação previdenciária então vigente, devendo tal período ser considerado comum.

Já em relação ao trabalho desempenhado pelo autor de 01.03.2000 a 03.01.2013, observo que tal período não pode ser considerado especial, visto que o laudo técnico concluiu que “as atividades de operador de trator, eram insalubres mas não eram exercidas de forma contínua, não intermitente, não eventuais, nem ocasionais. Por esta razão não foram classificadas pela perícia como trabalho especial” (id 274327849 - Pág. 26).

Assim, considero como especiais apenas as atividades exercidas nos períodos de 08.01.1979 a 31.05.1980, 01.06.1980 a 29.09.1982, 01.10.1983 a 28.02.1985, de 01.03.1985 a 12.02.1987 e de 10.01.1990 a 18.02.1997, nos termos acima delineados.

Dessa forma, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, perfazem-se menos de 25 (vinte e cinco) anos, conforme planilha anexa, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial, na forma dos artigos 57 e 58, da Lei nº 8.213/91.

Por outro lado, faz jus o autor à revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo de revisão (22/05/2017), conforme pedido formulado na petição inicial, incluindo-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, convertidos em comuns, elevando-se a sua renda mensal inicial.

Contudo, em consonância com o posicionamento adotado por esta E. Turma e em nome do princípio da economia processual, determino que o termo inicial do benefício seja fixado pelo Juízo da Execução de acordo com a tese a ser fixada no Superior Tribunal de Justiça no Tema n.º 1.124: “Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.”.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, sendo que a  partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.

Em razão do acolhimento parcial do pedido, condeno o INSS ao pagamento da verba honorária de sucumbência, a ser fixada na fase de liquidação, nos percentuais mínimos previstos pelos incisos do §3º do artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada, nos termos do julgamento do Tema Repetitivo 1105, a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidirão sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença ou, na hipótese de a pretensão do segurado somente ser deferida em sede recursal, não incidirão sobre as parcelas vencidas após a prolação da decisão ou acórdão.

Por sua vez, diante da sucumbência parcial, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 5% do valor da causa, observando-se, contudo, a suspensão da exigibilidade de tal verba, nos termos do art. 98, §§ 2.º e 3.º, do Código de Processo Civil.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Diante do exposto, acolho a matéria preliminar alegada pela parte autora, para anular a r. sentença citra petita e, com base no artigo 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade das atividades exercidas de 08.01.1979 a 31.05.1980, 01.06.1980 a 29.09.1982, 01.10.1983 a 28.02.1985, 01.03.1985 a 12.02.1987 e de 10.01.1990 a 18.02.1997, determinando a revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição, restando prejudicada a análise do mérito da apelação interposta, nos termos fundamentados.

É como voto.

QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

- Aposentadoria especial

Em 22/05/2017 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 9 anos, 9 meses e 16 dias).