DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO DO AUTOR IMPROVIDA. BENEFÍCIO INDEFERIDO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por OLÍVIO MOREIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas processuais, além dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, atualizado pelo Manual de Cálculos vigente à época da liquidação, suspendendo a exigibilidade das verbas em razão da gratuidade deferida nos autos.

O autor opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados. .

O autor ofertou apelação, alegando ter carreado aos autos documentos hábeis a comprovar o exercício da atividade especial de modo habitual e permanente em todos os períodos indicados na inicial, requerendo a reforma do julgado e procedência total dos pedidos, concedendo-lhe o benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo. Subsidiariamente, requer a conversão do julgamento em diligência, para que seja realizada prova pericial e testemunhal.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, a parte autora alega na inicial que trabalhou por mais de 25 (vinte e cinco) anos em atividade especial, contudo, o INSS indeferiu o pedido de aposentadoria especial.

Observo que o autor ajuizou ação previdenciária junto ao Juizado Especial (nº 0004205-51.2008.4.03.6312) em 10/11/2008, com julgamento em 25/05/2011, cuja sentença reconheceu a atividade especial exercida nos períodos de 11/06/1984 a 08/03/1993, 09/03/1993 a 19/04/1995, 24/04/1995 a 16/01/1996 e 15/05/1996 a 05/03/1997 (fls. 124), concedendo-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER em 09/04/2008, com trânsito em julgado em 21/02/2015 (extrato anexo), restando, portanto, incontroversos.

Assim, a controvérsia nos presentes autos, a princípio, restringe-se ao reconhecimento da atividade especial exercida nos períodos de 06/03/1997 a 23/05/2002 e 03/06/2002 a 30/09/2011. No entanto, como os períodos de 06/03/1997 a 23/05/2002 e de 03/06/2002 a 09/04/2008 já foram objeto do processo nº 0004205-51.2008.4.03.6312, encontram-se atingidos pela coisa julgada, descabendo sua reanálise nesta demanda.

Portanto, cabe analisar o exercício da atividade especial somente no período de 10/04/2008 a 30/09/2011.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise dos laudos técnicos juntados aos autos e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora não comprovou o exercício de atividade especial no período de 10/04/2008 a 30/09/2011.

Constam dos autos laudos técnicos juntados às fls. 88/90 e 196/201 indicando que o autor trabalhou como soldador, junto à empresa MDG Indústria e Comércio Ltda., tendo o expert concluído que a exposição do autor a ruído estava abaixo de 80 dB(A) (item 5.1) e, no tocante à radiação não ionizante, afirmou ser prejudicial aos olhos, assim como havia exposição a agentes químicos (gases gerados pela solda: óxido de nitrogênio, ozonio, oxigênio triatômico, cromo, níquel e cádmio), contudo, os laudos foram emitidos em 04/04/2008 e 24/06/2008.

O reconhecimento da atividade especial está limitado à data da emissão do laudo, eis que referido documento não tem o condão de comprovar a especialidade de período posterior a sua elaboração. Não se pode supor que tais condições perduraram após a data em que o documento foi expedido, sob pena de haver julgamento fundado em hipótese que, apesar de possível, não se encontra comprovada nos autos. Nesse sentido julgou esta Corte:

No mais, vale dizer que, ainda que o autor alegue possibilidade de reconhecimento da atividade especial no período de 10/04/2008 a 24/06/2008, o benefício foi requerido em 09/04/2008 e, não haveria como computar tempo de serviço especial exercido após a data da DIB, uma vez que o apelante está recebendo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/168.780.281-2 concedido por meio da ação nº 0004205-51.2008.4.03.6312.

Desse modo, deve ser seguida a novel orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em que se reconheceu a impossibilidade de o segurado já aposentado fazer jus a novo benefício em decorrência das contribuições vertidas após a concessão da aposentadoria: (STJ, AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 154.476 - PR (2012/0066299-5) MINISTRO HERMAN BENJA, DJe: 13/11/2018).

Da mesma forma, de nada adiantaria a realização de prova pericial e/ou testemunhal, diante da impossibilidade de cômputo dos períodos posteriores à concessão da aposentadoria recebida pela parte autora.

Impõe-se, por isso, a manutenção da r. sentença.

Determino ainda a majoração da verba honorária em 2% (dois por cento) a título de sucumbência recursal, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/2015, observada, contudo, a justiça gratuita co0ncedida nos autos.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do autor, nos termos da fundamentação.

É como voto.