DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL (ESPÉCIE 46). ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DO AUTOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por LOURIVAL LEONEL DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial (46) mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou o autor carecedor da ação com relação ao pedido de reconhecimento da atividade especial de 20/02/1986 a 07/05/1986, 02/06/1986 a 22/09/1988 e 01/11/1995 a 05/03/1997, julgando improcedente o pedido de aposentadoria especial. Deixou de condenar a parte autora ao pagamento das verbas da sucumbência, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Inconformado, o autor ofertou apelação, requerendo, em preliminar, anulação da sentença e retorno dos autos à origem para realização de perícia técnica. No mérito, alega ter comprovado nos autos o exercício da atividade especial por mais de 25 (vinte e cinco) anos, tendo cumprido os requisitos legais para concessão o benefício de aposentadoria especial desde o pedido administrativo. Requer a reforma da sentença e, caso necessário alterando a data da DER em face ao princípio do melhor benefício.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, rejeito a preliminar arguida pelo autor, pois não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento da defesa, pois cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade e para a formação do seu convencimento.

Ademais, conforme dispõe o CPC/2015, in verbis:

Dessa forma, cabe ao juiz determinar a realização das provas necessárias à instrução do feito e, tendo sido possível ao magistrado a quo formar seu convencimento através dos documentos juntados na inicial, não há que se falar em cerceamento de defesa.

In casu, a parte autora alega na inicial que o INSS indeferiu o pedido de concessão da aposentadoria especial, pois não considerou insalubre a atividade exercida por mais de 25 (vinte e cinco) anos.

Observo que o INSS homologou a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 20/02/1986 a 07/05/1986, 02/06/1986 a 22/09/1988 e 01/11/1985 a 05/03/1997 (fls. 44), restando, assim, incontroversos.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento da atividade especial exercida nos períodos de 05/10/1988 a 28/11/1990, 17/10/1994 a 31/10/1995, 06/03/1997 a 05/06/2001 e 07/08/2001 a 21/12/2012.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise dos Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP juntados às fls. 52/53, 54/59, 130/131 e 144/145 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Portanto, cabe ao INSS homologar os citados períodos como atividades especiais, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Com relação ao período de 17/10/1994 a 31/10/1995, o PPP juntado às fls. 134 indica exposição a ruído de 79 a 80 dB(A), inferior ao exigido pela legislação previdenciária (vigência do Decreto nº 53.831/64 apenas ruído acima de 80 dB), devendo ser computado como tempo de serviço comum.

Desse modo, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, acrescidos àqueles homologados pelo INSS (fls. 44) até a data do requerimento administrativo (21/12/2012 fls. 158) perfazem-se 21 (vinte e um) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias, conforme planilha anexa, insuficientes para concessão do benefício de aposentadoria especial (46), prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Mas verifico que em seu recurso o autor manifestou interesse na concessão alternativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Assim, computando-se os períodos de atividades especiais convertidos em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, acrescidos aos períodos comuns incontroversos constantes da CTPS do autor até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) perfazem-se 15 (quinze) anos, 01 (um) mês e 19 (dezenove) dias, conforme planilha anexa, insuficientes para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional previsto na Lei nº 8.213/91.

Diante disso, não tendo implementado os requisitos para percepção da aposentadoria por tempo de contribuição antes da vigência da EC nº 20/98, a autora deve cumprir o quanto estabelecido em seu artigo 9º, ou seja, implementar mais 02 (dois) requisitos: possuir a idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, além de cumprir um período adicional de contribuição de 40% (quarenta por cento) sobre o período de tempo faltante para o deferimento do benefício em sua forma proporcional, na data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998).

E, pela análise dos autos, observo que o autor não cumpriu o requisito etário conforme exigência do artigo 9º da EC nº 20/98, pois pelo seu documento pessoal (fls. 20), verifico que nasceu em 05/04/1965 e, na data do requerimento administrativo (21/12/2012), contava com 47 (quarenta e sete) anos de idade.

Observo que o autor requereu em seu apelo a alteração da DER para aquele em que tivesse cumprido os requisitos legais e, na data do ajuizamento da ação (20/06/2013) ainda não havia atingido os 35 (trinta e cinco) anos exigidos para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, pois totalizava 34 (trinta e quatro) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias.

Portanto, não cumprindo o autor os requisitos legais, determino apenas que o INSS proceda à averbação da atividade especial comprovada nos autos, mantendo a improcedência do pedido de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

Deve, assim, o INSS proceder á averbação da atividade especial comprovada nestes autos, exercida pelo autor nos períodos de 05/10/1988 a 28/11/1990, 06/03/1997 a 05/06/2001 e 07/08/2001 a 21/12/2012.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a atividade especial exercida de 05/10/1988 a 28/11/1990, 06/03/1997 a 05/06/2001 e 04/08/2001 a 17/10/2012, determinando que o INSS proceda à devida averbação, conforme fundamentação.

É como voto.