DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. TRABALHO ESPECIAL RECONHECIDO. VIGIA. USO DE ARMA DE FOGO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à remessa oficial, à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto-vista do Desembargador Federal Gilberto Jordan, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Ana Pezarini e pelo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias (que votou nos termos do artigo 942 "caput" e § 1º do cpc). Vencida a relatora que dava parcial provimento à remessa oficial, à apelação do INSS e negava provimento à apelação da parte autora.

Em sessão de 13 de junho de 2016, a e. Relatora Marisa Santos trouxe a julgamento o presente feito em que a parte autora objetiva o reconhecimento de tempo de serviço especial (03/10/1983 a 08/02/1989; 17/05/1989 a 10/02/1994; 01/02/1994 a 08/08/1997; 01/09/1998 a 16/06/2000; 04/06/2001 a 31/10/2003; e 01/11/2003 a 17/01/2013), com a consequente concessão de aposentadoria especial, ou, sucessivamente, de aposentadoria por tempo de serviço.

O MM. Juízo "a quo" julgou procedente o pedido, reconhecendo os períodos especiais e determinando, por consequência, a concessão do benefício de aposentadoria especial.

O autor apela requerendo a reforma da sentença no tocante aos honorários advocatícios.

O INSS recorre, aduzindo que o autor não comprovou a especialidade requerida. Por fim, insurge-se quanto ao termo inicial do benefício e aos consectários.

Para melhor inteirar-me do recurso no tocante ao reconhecimento da atividade exercida pelo autor como vigia/vigilante, pedi vista dos autos.

Verifico que a e. relatora reconheceu o período de atividade especial tão somente de 03/10/1983 a 08/02/1989; 01/02/1994 a 08/08/1997; 04/06/2001 a 31/10/2003.

Com a máxima vênia da e. Relatora, ouso divergir de seu voto com relação aos períodos não reconhecidos, uma vez que entendo não ser necessário o porte de arma para o reconhecimento da atividade especial. Senão vejamos.

A atividade de vigilante, em atenção à reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, não fazendo menção a uso de armas, considero referida atividade como especial ainda que não haja a demonstração de porte de armas de fogo.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6ª Turma, RESP nº 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338).

Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada.

A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial , não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).

Partindo de tais premissas, divirjo da e. relatora, para reconhecer como atividade especial os períodos de 17/05/1989 a 10/02/1994; 01/09/1998 a 16/06/2000; e 01/11/2003 a 17/01/2013 em que o autor trabalhou como vigia/vigilante, ainda que não comprovado o porte de arma de fogo.

Ressalto ainda, quanto ao interregno de 01/09/1998 a 16/06/2000, que, não obstante a discussão acerca da possibilidade de realização de perícia técnica em empresa similar, a própria CTPS do autor aponta o desempenho da atividade de vigilante junto à empresa Officio Serviços de Vigilância: Segurança Ltda. (fl. 42), razão pela qual entendo de rigor o reconhecimento de sua especialidade.

Somando-se os períodos de labor especial, contava a parte autora, na data do requerimento administrativo (17/01/2013, fl. 23), com 26 anos, 11 meses e 29 dias de tempo de serviço especial, suficientes à concessão da aposentadoria especial, com renda mensal inicial correspondente a 100% (cem por cento) do salário de benefício, em valor a ser devidamente calculado pelo Instituto Previdenciário.

Também restou amplamente comprovada pelo conjunto probatório acostado aos autos, a carência prevista na tabela do art. 142 da Lei de Benefícios.

A data de início do benefício é, por força do inciso II, do artigo 49 combinado com o artigo 54, ambos da Lei nº 8.213/91, a data da entrada do requerimento e, na ausência deste ou em caso da não apresentação dos documentos quando do requerimento administrativo, será fixado na data da citação do INSS. Logo, o termo inicial do benefício deverá ser fixado na data do requerimento administrativo (17/01/2013 - fl. 23).

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou deste acórdão no caso de sentença de improcedência reformada nesta Corte, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Deixo de aplicar o artigo 85 do CPC/2015, considerando que o recurso fora interposto na vigência do Código de Processo Civil anterior.

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar que, em observância ao disposto no art. 27 do Código de Processo Civil, o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 630.501/RS-RG, firmou o entendimento de que o segurado, quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, tem direito de optar pelo benefício mais vantajoso. Assim, dentre aquelas três hipóteses citadas, ou ainda se existente outra hipótese não aventada, mas factível e lícita, pode o segurado optar por qualquer uma delas que entender mais vantajosa.

Confira-se no mesmo sentido:

Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações:

Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a concessão do benefício de acordo com os períodos reconhecidos nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso.

Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção.

Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o presente.

Ante o exposto, com a devida vênia da e. Relatora, nego provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação do autor, para reformar a sentença tão somente no tocante aos critérios de fixação dos honorários advocatícios, na forma acima fundamentada.

É o voto.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo indeferido (17.01.2013).

O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido, para reconhecer a natureza especial das atividades exercidas de 03.10.1983 a 08.02.1989, 17.05.1989 a 10.02.1994, 01.02.1994 a 08.08.1997, 01.09.1998 a 16.06.2000, 04.06.2001 a 31.10.2003 e 01.11.2003 a 17.01.2013, condenando o INSS a conceder a aposentadoria especial desde o requerimento administrativo (17.01.2013), com correção monetária e juros de mora calculados nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais).

Sentença proferida em 15.10.2015, não submetida ao reexame necessário.

O autor apela, requerendo a fixação de honorários advocatícios em 15% sobre as parcelas vencidas até a publicação do acórdão.

O INSS apela, sustentando não haver prova da natureza especial das atividades reconhecidas. Afirma que houve utilização de EPI eficaz e que não há prévia fonte de custeio. Requer, portanto, a reforma da sentença. Se vencido, pede a fixação do termo inicial na data da sentença, correção monetária de acordo com os critérios do art. 41 da Lei nº 8.213/91 e posteriores alterações, juros de mora aplicados entre a citação e a data de elaboração da conta de liquidação, calculados nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e honorários advocatícios em montante não superior a 5% sobre o valor da condenação.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos.

É o relatório.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo indeferido (17.01.2013).

A sentença ilíquida está sujeita ao reexame necessário, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.101.727 (DJ 03-12-2009). Tenho por interposta a remessa oficial, tendo em vista que a sentença foi proferida na vigência do antigo CPC.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

A Lei nº 8.213, de 24.07.1991 (arts. 52 e seguintes) dispôs sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário de benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino. Estabeleceu, também, o requisito do cumprimento da carência de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço (art. 25, II).

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições previstas no citado art. 25, II.

A EC 20, de 15.12.1998 (art. 9º) trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço. O dispositivo foi ineficaz desde a origem por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade respectiva; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Ao caso.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

Foi, então, editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum:

As ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial. E com fundamento nessa norma infralegal é que o INSS passou a negar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Porém, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade exercida após 28.05.1998:

O Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, modificou o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, restando alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

O anexo IV do RPS estabelece o tempo de serviço de 15 (quinze), 20 (vinte), ou 25 (vinte e cinco) anos exigido para a aposentadoria especial, levando em conta o grau de exposição do segurado aos agentes nocivos.

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição aos agentes nocivos. A natureza especial das atividades exercidas em períodos anteriores deverá ser comprovada nos termos da legislação vigente à época, ou seja, por meio de formulário específico e laudo técnico.

O INSS abrandou a exigência relativa à apresentação de laudo técnico para atividades exercidas anteriormente a 1997, se apresentado PPP que abranja o período. O art. 258 da IN 77/2015 dispõe que a apresentação de PPP supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência.

Quanto ao EPC - Equipamento de Proteção Coletiva ou EPI - Equipamento de Proteção Individual, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Há controvérsia acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Penso que a utilização do EPI - Equipamento de Proteção Individual é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (Cf. REsp 200500142380, DJ 10/04/2006).

Também nesse sentido a Súmula 9 da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

O STF concluiu, em 04/12/2014, o julgamento do ARE 664335 (Dje 12/02/2015), com repercussão geral reconhecida, que fixa duas teses, por maioria de votos:

O autor alega que exerceu atividades em condições especiais nos períodos de 03.10.1983 a 08.02.1989, 17.05.1989 a 10.02.1994, 01.02.1994 a 08.08.1997, 01.09.1998 a 16.06.2000, 04.06.2001 a 31.10.2003 e 01.11.2003 a 17.01.2013.

Para comprovar a natureza especial das atividades, foram juntados aos autos os seguintes documentos:

Com relação ao período de 01.09.1998 a 16.06.2000, laborado na empresa Officio Serviços de Vigilância, houve perícia judicial, realizada em 19.10.2012 nas dependências da empresa BVA - Brinks Valores Agregados Ltda. O perito concluiu que "há periculosidade não por risco ambiental, mas pela função de vigia - risco de assalto, agressões, etc, uso de armas de fogo (explosões, tiros acidentais, manuseio com pólvora, etc)" (fls. 173/181).

A atividade de Guarda/vigia/Vigilante encontra-se enquadrada como especial no Decreto 53.831, de 25.03.1964, e, embora o enquadramento não tenha sido reproduzido no Decreto 83.080 de 24.01.1979, que estranhamente excluiu a atividade do seu Anexo II, pode ser considerada como especial, em face da evidente periculosidade da atividade.

Em relação à atividade de guarda, vigia ou vigilante, a partir da Lei 7.102 de 21.06.83, passou-se a exigir a prévia habilitação técnica do profissional, como condição para o regular exercício da atividade, especialmente para o uso de arma de fogo, e para serviços prestados em estabelecimentos financeiros ou em empresas especializadas na prestação de serviços de vigilância ou de transporte de valores, conforme redação a seguir transcrita:

Com a nova exigência instituída pela Lei 7.102/83, o enquadramento pela atividade profissional somente é possível se cumpridos os requisitos para o exercício da função, nos termos ali estipulados. Especialmente nos casos em que o segurado não exerce suas funções em empresas ligadas à área de segurança patrimonial ou pessoal.

Apenas após a vigência da Lei 7.102/83, o porte de arma de fogo é elemento essencial para a configuração da atividade especial.

Acrescento recente jugado do TRT da 3ª Região (Minas Gerais), relativa à atividade:

No caso dos autos, possível o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nas empresas Pires Serviços de Segurança e Transportes de Valores Ltda (03.10.1983 a 08.02.1989 e 01.02.1994 a 08.08.1997) e Alvo Vigilância Patrimonial Ltda (04.06.2001 a 31.10.2003). Nesses períodos, existe a informação de que o autor portava arma de fogo no exercício de suas atividades, estando exposto à periculosidade inerente à profissão que exercia, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

O período em que o autor trabalhou na 3M do Brasil (17.05.1989 a 10.02.1994) não pode ser computado como especial, uma vez que a atividade fim da empresa não está relacionada a serviços de segurança e a habilitação técnica deveria ter sido comprovada. O PPP fornecido pela empresa traz minuciosa descrição das atividades, mas em nenhum momento cita o uso de arma de fogo.

De igual modo, não se reconhece como especial o período de atividade na Belfort Segurança de Bens e Valores Ltda (01.11.2003 a 17.01.2013), pois o PPP é claro ao informar que não há utilização de arma de fogo.

O período laborado na Officio Serviços de Vigilância (01.09.1998 a 16.06.2000) também não pode ser reconhecido como tempo especial. Embora tenha sido realizada perícia em empresa similar, o laudo deve ser resultante de observações feitas no efetivo local de trabalho, não sendo possível o reconhecimento da natureza especial de atividades por comparação com empresa paradigma.

Conforme tabela anexa, até o requerimento administrativo (17.01.2013) conta o autor com 11 anos, 03 meses e 12 dias laborados sob condições especiais, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial. Computados os períodos comuns e especiais, apresenta 31 anos, 07 meses e 26 dias à época do requerimento, e 32 anos, 03 meses e 09 dias à época do ajuizamento da ação (30.08.2013); em ambos os casos, insuficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Deixo de apreciar a questão sob o enfoque das regras de transição contidas na Emenda Constitucional nº 20/98, uma vez que o postulante, nascido em 09.12.1961, não havia implementado a idade mínima, de 53 anos, à época do ajuizamento da ação.

Tendo em vista que ambas as partes decaíram do pedido, fixo a sucumbência recíproca nos termos do art. 86 do CPC/2015, suspendendo sua exigibilidade por ser o autor beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC/2015).

DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do INSS para excluir da condenação o reconhecimento das condições especiais de trabalho nos períodos de 17.05.1989 a 10.02.1994, 01.09.1998 a 16.06.2000 e 01.11.2003 a 17.01.2013, com o que o autor não tem direito à aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

NEGO PROVIMENTO à apelação do autor. Fixo a sucumbência recíproca.

É o voto.