DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MATÉRIA PRELIMINARE REJEITADA. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM PARTE DO PERÍODO PL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de tempo de serviço especial e sua conversão em comum e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença de fls. 143/145 julgou improcedente o pedido e fixou honorários de advogado fixados em 10% sobre o valor da causa, sobrestados por ser o autor beneficiário da justiça gratuita.

Em razões recursais de fls. 149/152, pugna o autor pela nulidade da sentença dado o cerceamento de defesa decorrente do não atendimento do pedido de realização de prova pericial e julgamento antecipado da lide. No mérito, requer a reforma da sentença nos termos da inicial.

Em contrarrazões, suscita o INSS, preliminarmente, que o processo deve ficar sobrestado pelo reconhecimento de repercussão geral do tema relativo ao fornecimento de EPI no RE 664.335.

Subiram os autos a esta instância para decisão.

É o sucinto relato.

PRELIMINARMENTE

Preliminar de cerceamento de defesa

No tocante à matéria preliminar, não merece prosperar o pedido de realização de perícia para comprovar o exercício da atividade especial realizada, visto que a parte autora não logrou demonstrar que o empregador se recusou a fornecer os laudos periciais ou mesmo que tenha dificultado sua obtenção, sequer comprovando a existência de requerimento nesse sentido, o que afasta a necessidade de intervenção do Juiz, mediante o deferimento da prova pericial.

Nada obstante, a juntada de documentos comprobatórios do fato constitutivo do direito é ônus do qual não se desincumbe o autor, ex vi do art. 333, I, do Código de Processo Civil, tendo ele a faculdade de instruir a inicial com quaisquer elementos que, em seu particular, considere relevantes.

Preliminar de sobrestamento do feito

A questão ventilada na apelação cinge-se à natureza do labor exercido pelo autor e seu enquadramento em atividade especial para efeitos de concessão de aposentadoria.

Quanto à matéria relativa à descaracterização da especialidade da atividade em virtude do uso de EPI, não se desconhece que o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a existência de repercussão geral sobre tema no RE nº 664.335. No entanto, no julgado não houve determinação de suspensão do andamento dos feitos que albergam a questão debatida.

Nessa toada, conforme remansosa jurisprudência do C. STJ, o reconhecimento da repercussão geral em recurso extraordinário não tem o condão de sobrestar o julgamento dos recursos especiais sobre o tema. Confira-se:

Ainda no mesmo sentido: AgRg no REsp nº 1.240.532/RS, relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 24.8.2011.

Destarte, também não há razão para a suspensão dos feitos submetidos a julgamento por esta Eg. Corte.

Fica, assim, rejeitada a matéria preliminar arguida em apelação e em contrarrazões.

1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO

O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940.

Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma:

Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem.

Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal:

Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM

2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98

A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80, seja após Lei n. 9.711/1998.

2.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL

Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95

No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.

2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997

A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).

Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

2.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.

Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.

Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:

Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.

2.3 USO DO EPI

No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:

No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:

3. DOS AGENTES NOCIVOS

4. DO CASO DOS AUTOS

Pleiteia o requerente o reconhecimento, como especial e sua respectiva conversão para comum, dos períodos em que teria trabalhado sujeito a agentes agressivos, e a soma àqueles já enquadrados como especiais pelo INSS às fls. 96, tendo juntado a documentação abaixo discriminada:

- 6.3.97 a 31.3.97: Dirben de fl. 48 e laudo técnico de fl. 49, assistente de linhas automáticas e supervisor de produção, exposto a agente agressivo ruído em intensidade de 86dB, sem enquadramento, pois à época a intensidade exigida era de 90dB;

- 1.10.99 a 18.11.03: Dirben de fl. 52 e laudo técnico de fl. 53, coordenador de operação, exposto a agente agressivo ruído em intensidade de 86dB, sem enquadramento, pois à época a intensidade exigida era de 90dB;

- 1.1.04 a 31.12.08 e 1.1.09 a 16.2.11: PPPs de fls. 54 e 55/56, coordenador de operação, exposto a agente agressivo ruído em intensidade de 84,8dB e calor de 22,2 IBUTG, sem enquadramento, pois inferiores aos limites exigidos no Decreto 2172/97.

Como se vê, restou demonstrado o labor especial apenas no lapso de 19.3.84 a 7.1.88.

No cômputo total, contava a parte autora, na data do requerimento administrativo (27.9.11 - fl. 20) com 31 anos, 9 meses e 27 dias, tempo de serviço insuficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade integral.

Em 15 de dezembro de 1998, anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, o autor perfazia 18 anos, 11 meses e 4 dias de tempo de serviço, também insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de serviço, ainda que na modalidade proporcional.

Aprecio a quaestio, então, sob a ótica das regras transitórias já mencionadas no corpo desta decisão.

Contando o autor com 18 anos, 11 meses 4 dias de tempo de serviço reconhecido, faltam-lhe 11 anos, 1 meses e 26 dias para completar 30 anos de contribuição, os quais, acrescidos do período adicional de 40%, equivalem a 15 anos e 6 meses.

Somando-se, então, o período comprovado até 15 de dezembro de 1998, o período faltante para 30 anos e o período adicional imposto pela EC 20/98, o requerente deve comprovar o somatório de 34 anos, 05 meses e 4 dias de tempo de contribuição.

Contava ele, por sua vez, conforme informações constantes da planilha que anexo a esta decisão, em 27.9.11 (data do requerimento administrativo - fl. 20), com 31 anos, 9 meses e 27 dias, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade proporcional.

Tendo em conta pedido expresso de averbação dos períodos indicados na inicial, deve ser reformada em parte a r. sentença para reconhecer a especialidade do período de 19.3.84 a 7.1.88, com respectiva averbação pelo INSS, para todos os efeitos previdenciários.

Considerando ter decaído o réu de parte mínima do pedido, de se manter a r. sentença quanto aos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, sobrestados em razão de ser o autor beneficiário da Justiça Gratuita. Deixo de aplicar o artigo 85 do CPC/2015, considerando que o recurso fora interposto na vigência do Código de Processo Civil anterior.

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar arguida em apelação e em contrarrazões e dou parcial provimento à apelação do autor apenas para reconhecer a especialidade do labor no período de 19.3.84 a 7.1.88 e determinar sua averbação pelo réu.

É o voto.