
9ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5078042-89.2024.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: MARCIENE APARECIDA NOEL DO PRADO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: MARIA APARECIDA SILVA FACIOLI - SP142593-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARCIENE APARECIDA NOEL DO PRADO
Advogado do(a) APELADO: MARIA APARECIDA SILVA FACIOLI - SP142593-N
OUTROS PARTICIPANTES:
9ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5078042-89.2024.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: MARCIENE APARECIDA NOEL DO PRADO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: MARIA APARECIDA SILVA FACIOLI - SP142593-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARCIENE APARECIDA NOEL DO PRADO
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de tempo de serviço comum e de atividade especial, bem como a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Na r. sentença, o dispositivo restou assim consignado:
“(...)
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido na inicial, resolvendo, assim, o mérito da contenda, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, o que faço para:
i) reconhecer o período de 03/11/2008 a 03/02/2009 como laborado em condições especiais; e
ii) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora, condenando o réu ao pagamento do benefício a partir da data em que preenchidos os requisitos legais, ou seja, setembro de 2020.
Condeno a parte ré, ainda, ao pagamento em favor da parte autora, das diferenças apuradas, observada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, que deverão ser calculados conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema 810) até a Emenda 113/2021, a partir de quando deverá incidir apenas a taxa SELIC.
Tendo em vista a sucumbência em parte mínima do pedido da autora, condeno a parte em honorários advocatícios ao procurador da parte autora, no percentual de 10% sobre o valor das prestações mensais que deixaram de ser pagas ao autor até a presente data (Súmula 111 do STJ), nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil. Saliento que não há condenação em custas e despesas processuais em relação à autarquia ré, em razão do disposto no artigo 6º da Lei Estadual n.º 11608/2003, que afasta a incidência da Súmula 178 do E. Superior Tribunal de Justiça.
Na hipótese de interposição de apelo, por não haver mais o juízo de prelibação nesta Instância (art. 1.010 do Código de Processo Civil), sem necessidade de nova conclusão, intime-se a parte recorrida para oferecer contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, e, em havendo recurso adesivo, também deverá ser intimado o adverso para resposta em 15 (quinze) dias.
Ao reexame necessário, se caso.
Transitada em julgado, façam-se as comunicações de praxe e arquivem-se os autos, com observância nas formalidades legais.
P. I. C.
(...).” (ID n. 292986251)
Em razões de apelação, o autor aponta a ocorrência de erro material no dispositivo, tendo em vista que não constou o período de 01/09/1989 a 28/02/1993, reconhecido como tempo de serviço comum, na fundamentação do decisum. Aduz também que os lapsos de 28/10/1997 a 30/09/2008 (auxiliar de recepção) e de 25/10/2010 até os dias atuais (auxiliar de farmácia) devem ser reconhecidos como especiais, fazendo jus à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo em 16/12/2019 ou, se necessária, a reafirmação da DER. (ID n. 292986254)
Por sua vez, a Autarquia Federal pede que a decisão seja submetida ao reexame necessário. No mérito, sustenta que não restou comprovado o tempo comum e especial reconhecidos na r. sentença. Subsidiariamente, pugna pela fixação dos efeitos financeiros da condenação na data da juntada do laudo pericial, a observância da prescrição quinquenal, a juntada da autodeclaração e a redução da honorária. (ID n. 292986260).
É o relatório.
SM
9ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5078042-89.2024.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: MARCIENE APARECIDA NOEL DO PRADO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: MARIA APARECIDA SILVA FACIOLI - SP142593-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARCIENE APARECIDA NOEL DO PRADO
Advogado do(a) APELADO: MARIA APARECIDA SILVA FACIOLI - SP142593-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivos os recursos e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.
REMESSA OFICIAL
Necessário se faz salientar que, de acordo com o artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.
Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, artigo 496 do NCPC, razão pela qual se impõe o afastamento do reexame necessário.
1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO
O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940.
Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.
A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência.
A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma:
"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:
(...)
II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei:
(...)
§1º: É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher."
Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem.
Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal:
"Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:
(...)
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidos as seguintes condições:
I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher;
Art. 202 O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
(...)"
Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.
Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.
3. DA ATIVIDADE URBANA
Para o deslinde dessa controvérsia, transcrevo o art. 55, §3º, da Lei nº 8.213/91:
"O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
(...)
§3º: A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."
Teço comentários sobre a força probante dos elementos, em regra, apresentados.
Declarações firmadas por supostos ex-empregadores não contemporâneas, ou mesmo subscritas por testemunhas, noticiando a prestação do trabalho durante o período cuja comprovação aqui se pretende, não se prestam aos fins colimados, tendo em conta que equivalem a meros depoimentos reduzidos a termo, sem o crivo do contraditório, conforme entendimento já pacificado no âmbito desta Corte.
Da mesma forma, a certidão de existência da empresa empregadora não se revela hábil à comprovação do tempo pretendido, por não mencionar, quer o período, quer a atividade desempenhada pelo segurado.
Nesse sentido, confira-se o aresto a seguir transcrito:
"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO URBANO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. INEXISTÊNCIA.
1. '1. A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.' (artigo 55, parágrafo 3º, da Lei 8.213/91).
2. O início de prova material, de acordo com a interpretação sistemática da lei, é aquele feito mediante documentos que comprovem o exercício da atividade nos períodos a serem contados, devendo ser contemporâneos dos fatos a comprovar, indicando, ainda, o período e a função exercida pelo trabalhador." (Resp 280.402/SP, da minha Relatoria, in DJ 10/9/2001).
3. A certidão de existência da empresa ex-empregadora e a fotografia, que nada dispõem acerca do período e da atividade desempenhada pelo segurado, não se inserem no conceito de início de prova material.
4. A 3ª Seção desta Corte tem firme entendimento no sentido de que a simples declaração prestada em favor do segurado, sem guardar contemporaneidade com o fato declarado, carece da condição de prova material, exteriorizando, apenas, simples testemunho escrito que, legalmente, não se mostra apto a comprovar a atividade laborativa para fins previdenciários
5. Recurso provido."
(EREsp 205.885/SP, Relator Ministro Fernando Gonçalves, in DJ 30/10/2000).
Já em relação a pedido de averbação de tempo apoiado em sentença proferida no âmbito da Justiça do Trabalho, a controvérsia reside na validade da anotação feita pelo empregador na CTPS do empregado, decorrente de condenação ou acordo firmado perante aquela instância. A Autarquia Previdenciária sustenta que, por não ter sido parte na relação processual estabelecida, não pode sofrer os efeitos reflexos da condenação, como proceder à averbação do tempo reconhecido judicialmente. O argumento não convence.
A sentença proferida na esfera trabalhista, não mais passível da interposição de recurso, adquire contornos de coisa julgada em relação aos efeitos pecuniários decorrentes da relação empregatícia havida entre reclamante e reclamado; todavia, para fins previdenciários, reveste-se da condição de início de prova material da atividade exercida, a qual pode ser impugnada pela parte adversa e reclama complementação por prova oral colhida sob o crivo do contraditório; assim, a existência do vínculo laboral, conquanto reconhecido judicialmente e bastante para conferir ao empregado a percepção das verbas dele decorrentes, não conserva, de per si, a mesma força probante na Justiça Comum para a obtenção de benefício previdenciário. A presunção de sua validade é relativa e, como já dito, sujeita ao contraditório regular. Confiram-se julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 641418/SC - 5ª Turma - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - DJ 27/06/2005 - p. 436), deste Tribunal (AC nº 2001.03.99.033486-9/SP - 7ª Turma - Rel. Des. Fed. Walter do Amaral - DJ 03/04/2008 - p. 401) e, mais especificamente, desta 9ª Turma (AC nº 2000.03.99.062232-9/SP - Rel. Des. Fed. Santos Neves - DJ 17/01/2008 - p. 718).
No mais, em se tratando de reconhecimento de labor urbano, mantenho o entendimento de que o ano do início de prova material válida mais remoto constitui critério de fixação do termo inicial da contagem, ainda que a prova testemunhal retroaja a tempo anterior.
4. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM
4.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98
A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80 seja após Lei n. 9.711/1998.
4.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL
Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).
4.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95
No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.
4.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997
A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).
Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.
Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.
4.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES
Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.
Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.
Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:
"Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento."
Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.
4.3 USO DO EPI
No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:
"o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".
No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:
"na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".
DOS AGENTES AGRESSIVOS
RUÍDO
O reconhecimento da insalubridade em decorrência da pressão sonora observa o regulamento vigente na ocasião do exercício da atividade laboral.
Assim, a atividade é considerada insalubre caso constatada a sujeição do trabalhador ao nível de pressão sonora da seguinte forma: até 05 de março de 1997, superior ou equivalente a 80 (oitenta) decibéis (Decreto nº 53.831/64); entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, superior ou equivalente a 90 (noventa) decibéis (Decreto n. 2.172/97) e, a partir dessa data (edição do Decreto nº 4.882/03), superior ou equivalente a 85 (oitenta e cinco) decibéis, não havendo que se falar em aplicação retroativa deste último diploma legal, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp nº 1.146.243/RS - 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE 12/03/2012).
DO CASO DOS AUTOS
Inicialmente, verifica-se que no dispositivo da r. sentença de primeiro grau não figura o período de tempo comum de 01/09/1989 a 28/02/1993, que conforme se depreende da fundamentação foi reconhecido, portanto, necessária a sua retificação para integrar no comando decisório.
Sanado o equívoco, a questão em debate cinge-se ao reconhecimento do tempo em que a autora trabalhou na residência de José Henrique do Nascimento durante o período de 01/09/1989 a 28/02/1993, além do enquadramento da atividade especial.
Na exordial, a parte autora relata que iniciou suas atividades laborativas, como babá e posteriormente como doméstica, durante o período de 01/09/1989 a 20/06/1997, no entanto, o empregador José Henrique Nascimento não fez a devida anotação do vínculo empregatício na carteira de trabalho, sendo que ela passou a ser registrada somente em 01/03/1993.
Inicialmente, examinando a carteira de trabalho, nota-se que há registro do vínculo empregatício referente ao interregno de 01/03/1993 a 20/06/1997, como empregada doméstica, para José Henrique do Nascimento (id 292986104 – pág. 3) e que tal labor foi computado como tempo de contribuição, com exceção do lapso de 01/07/1996 a 31/07/1996, na contagem realizada pelo INSS, para fins de aposentadoria, restando, portanto, incontroverso.
Assentado esse ponto, a fim de demonstrar o labor como empregada doméstica sem registro em CTPS de 01/09/1989 a 28/02/1993, a parte autora (nascimento em 14/08/1977) carreou aos autos conforme já mencionada a cópia da carteira de trabalho, constando a primeira anotação a partir de 01/03/1993 para o referido empregador, além de fotografias da autora com os filhos e a família do ex-empregador em diversas ocasiões (id 292986114).
Foram ouvidas três testemunhas, cujos depoimentos passo a transcrever da r. sentença de primeiro grau:
“(...)
Em juízo, a testemunha Silvana Auxiliadora Gregolato Alves disse que trabalhou com a autora para o empregador José Henrique Nascimento, ela desde 1986 e a autora iniciou em 1987. Relatou que saiu do local em 1990, porém a autora continuou. Relatou que a autora iniciou trabalhando como babá, e depois de um tempo, quando a testemunha saiu, a autora ficou em seu lugar, cuidando da casa, mas também cuidando das crianças. Afirmou que Marciene não tinha registro, porque nessa época não se registrava. Reconheceu as fotos apresentadas no processo, bem como a presença da Marciene e dos filhos do José Henrique Nascimento. Além disso, indicou as idades aproximadas das crianças nas fotos. Disse que quando Marciene começou a trabalhar lá, o menino que ela cuidava tinha por volta de dois anos.
Em juízo, a testemunha Cleide Rita Vieira Sandrin disse que conheceu Marciene na casa de sua irmã, esposa do José Henrique Nascimento. A autora tinha por volta de 10 ou 11 anos, e começou a trabalhar lá como babá das crianças. O Felipe não tinha nem 1 ano, e o Júnior tinha por volta de dois anos. Ela trabalhou dez anos lá, e chegou a trabalhar também cuidando da casa. Relatou que no começo do trabalho, acredita que ela não tinha registro, até por ser muito nova. Reconheceu as fotos apresentadas no processo, bem como a presença de Marciene e dos filhos de José Henrique.
Em juízo, a testemunha Sônia Maria dos Santos Covas disse que era vizinha da casa do José Henrique Nascimento, e era amiga de sua esposa, por isso teve contato com Marciene. Lembra-se que a autora começou a trabalhar lá quando tinha por volta de 10 ou 11 anos, e era babá das duas crianças: Felipe e Júnior. Felipe não tinha nem um ano, e Júnior tinha por volta de dois anos. Declarou que a autora trabalhou lá por uns dez anos, não sabendo dizer se ela tinha registro ou não.
(...).”.
Nesse contexto, o pleito não merece acolhimento, eis que não apresentado início de prova material suficiente à demonstração pretendida, remanescendo, in casu, prova exclusivamente testemunhal, que não há de ser considerada. Vale destacar ainda a impossibilidade de se retroagir o início de prova do labor na hipótese de trabalho de natureza urbana.
Como se vê, do conjunto probatório coligido aos autos, não restou demonstrado o exercício da atividade urbana no interregno compreendido entre 01/09/1989 a 28/02/1993.
DA ATIVIDADE ESPECIAL
Prosseguindo, para comprovar os lapsos temporais, nos quais alega que trabalhou submetida a agente nocivo, foi confeccionado o laudo técnico judicial (id 292986185 e complementado no id 292986207), com as seguintes informações:
- 28/10/1997 a 30/09/2008 – Atividade de auxiliar de recepção na Santa Casa de Misericórdia de Batatais e conforme se depreende do relato do expert “Após análise pormenorizado no período, não houve evidencias de habitualmente a exposição a(s) agente(s) que pudessem ser submetido a análise.”. Impossibilidade de enquadramento, considerando-se a ausência de agente agressivo no ambiente de trabalho de modo habitual e permanente.
- 03/11/2008 a 03/02/2009 – Atividade de serviços gerais – encapsulamento na Farmácia Fernado de Batatais Ltda – Agente agressivo ruído de 87,3db(A). Enquadramento, eis que o nível de ruído a que estava exposto era superior ao limite legal previsto na legislação.
- 25/10/2010 a 16/12/2019 – Atividade de auxiliar de farmácia na Santa Casa de Misericórdia de Batatais. De acordo com o perito “não houve evidencias de habitualmente a exposição a(s) agente(s) que pudessem ser submetido a análise.”. Impossibilidade de enquadramento, considerando-se a ausência de agente agressivo no ambiente de trabalho de modo habitual e permanente.
Diante das provas carreadas, restou demonstrada a especialidade das atividades laborativas exercidas pela parte autora, no período de 03/11/2008 a 03/02/2009.
DO DIREITO À APOSENTADORIA
No cômputo total, somado o período de atividade especial reconhecida nesta via judicial ao tempo incontroverso (id 292986134 – pág. 41: 25 anos, 06 meses e 17 dias), contava a autora, até 16/10/2019, data do requerimento administrativo, com tempo de contribuição de 25 anos, 07 meses e 05 dias, o que impossibilita o deferimento do benefício pleiteado, que exige, pelo menos, 30 anos de contribuição, nos moldes do art. 201, § 7º, da CF/88.
Por seu turno, em que pese a possibilidade de reafirmação da DER, para a concessão da aposentadoria, a requerente não implementa os requisitos estatuídos pelas regras de transição da EC 103/2019.
VERBA HONORÁRIA
Em razão da sucumbência mínima do INSS, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a preliminar, dou parcial provimento à apelação do INSS para excluir da condenação o reconhecimento da atividade urbana de 01/09/1989 a 28/02/1993e julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para corrigir o erro material no dispositivo da r. sentença de primeiro grau para constar o reconhecimento do tempo comum de 01/09/1989 a 28/02/1993, observando no que tange à verba honorária o disposto no Julgado.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. TEMPO COMUM. EMPREGADA DOMÉSTICA AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL. TEMPO ESPECIAL RECONHECIDO EM PARTE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. VERBA HONORÁRIA.
- Consoante o artigo 496, par. 3º, do Código de Processo Civil/2015, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e liquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos.
- Embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto
- Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer o artigo 201 da Constituição Federal o direito à aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, ao completar 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher.
- Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.
- Ao segurado inscrito perante o Regime Geral de Previdência Social anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, mas que, nessa data (16 de dezembro de 1998), ainda não tivesse preenchido os requisitos necessários à sua aposentação, mesmo na forma proporcional, aplicam-se as regras de transição estabelecidas pelo art. 9º da referida normação constitucional.
- Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo; e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.
- Tempo de serviço comum não reconhecido e tempo especial declarado, em parte.
- A somatória do tempo de contribuição não autoriza a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição
- Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça.
- Apelação do INSS parcialmente provida.
- Apelação da parte autora parcialmente provida.
