DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão da aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento do tempo de atividade comum laborado sem registro em CTPS no período de 08/07/1980 a 30/03/1990 e de atividade especial nos períodos de 02/07/1990 a 24/09/2011, 01/06/2012 a 06/12/2012, 22/01/2013 a 20/07/2013.

A r. sentença (fls. 159/166) julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer como atividade especial aquela prestada no período de 02/07/1990 a 05/03/1997e de 06/03/1997 a 30/04/2011, sem concessão de benefício. A parte autora foi condenada em honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Não houve condenação em custas.

Irresignada, a autarquia interpôs apelação (fls. 181/189), sustentando que a parte não teria comprovado o exercício de atividade especial em todo o período constante em sentença, uma vez que não teria laborado com exposição a níveis de ruído superior ao limite legal. Aduz que o uso de equipamento de proteção individual (EPI) neutralizaria o agente nocivo ao organismo, motivo pelo qual seria indevido o reconhecimento de atividade especial. Por fim, requer a inversão dos ônus da sucumbência e a fixação da verba honorária nos termos da Súmula 111 do STJ.

Recorre por sua vez, a parte autora (fls. 168/172) requerendo que o período de 08/07/1980 a 01/04/1990, constante da sentença trabalhista, seja computado como tempo de serviço para efeito de concessão de benefício previdenciário. Afirma que a sentença proferida no âmbito trabalhista de cunho homologatório poderia embasar a decisão de cunho previdenciário, motivo pelo qual faria jus ao benefício requerido.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as condições constantes do seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, a parte autora requer o reconhecimento de atividade comum, sem registro em CTPS, no período de 08/07/1980 a 30/03/1990 e de atividade especial nos períodos de 02/07/1990 a 24/09/2011, 01/06/2012 a 06/12/2012 e de 22/01/2013 a 20/07/2013, que seriam suficientes para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, a contar da data do requerimento administrativo (13/05/2013).

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade comum e especial nos períodos acima citados e o preenchimento dos requisitos para concessão do benefício pleiteado.

Atividade comum

Da análise dos autos, verifica-se que o autor limitou-se a juntar cópia de sentença homologatória proferida em reclamação trabalhista (fls. 20/29), deixando de anexar na fase instrutória, início de prova material contemporânea que comprovasse o exercício de atividade laborativa naquele período.

Com efeito, a sentença trabalhista acostada aos autos teria natureza meramente homologatória, não tendo havido instrução processual em primeira instância, nem tampouco qualquer determinação de recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao período reconhecido.

Verifico, ainda, que o documento acostado às fls. 202/207 não fez parte da peça inicial e nem foi apresentado durante a instrução processual.

Assim, não há como considerar o documento juntado em 22/08/2016 para fins de reconhecimento da atividade exercida, pois foi acostado aos autos tardiamente, sem ter sido dada oportunidade à parte ré de tomar conhecimento dos citados documentos.

Outrossim, mesmo que se considerado referido documento como início de prova material, verifica-se à fl. 79, que a parte autora abdicou da produção de prova testemunhal, necessária a corroborar o início de prova material.

Portanto, não restou demonstrado nos autos o exercício de atividade por parte do autor no período aduzido na inicial, uma vez que a prova material não foi corroborada pela prova testemunhal.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

Portanto, as provas juntadas aos autos não se fazem aptas à comprovação do período suscitado.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da CTPS, laudo e dos Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP trazidos aos autos (fls. 13/14, 29/42, 41/42 e 109/110) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

1) 02/07/1990 a 31/08/2003 e 19/11/2003 a 01/05/2011, vez que exposto de maneira habitual e permanente a ruído de 90 dB(A) e 89,2dB, respectivamente, sujeitando-se aos agentes enquadrados no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5, Anexo I do Decreto nº 83.080/79, código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, sendo que no período de 02/07/1990 a 28/04/1995 o autor ainda desempenhou atividade de tratorista, enquadrando-se no código 2.4.4 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 2.4.2, Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Os períodos de 01/09/2003 a 18/11/2003 e de 02/05/2011 a 25/08/2011 devem ser tidos como tempo comum, uma vez que a exposição a agentes agressivos (ruídos e agentes químicos) se deu em nível inferior ao limite legal exigido.

Quanto à atividade de tratorista, colaciono jurisprudências desta E. Corte:

Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico ou perfil profissiográfico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Cumpre observar que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998.

Neste sentido, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Observo que os períodos nos quais a parte autora trabalhou com registro em CTPS são suficientes para garantir-lhe o cumprimento da carência, de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei nº 8.213/91.

Desta forma, somando-se os períodos especiais ora reconhecidos e os demais períodos constantes da CTPS até a data do requerimento administrativo (13/05/2013), perfazem-se somente 29 (vinte e nove) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de tempo de serviço, conforme planilha ora anexada, os quais são insuficientes para a concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Logo, deve ser mantida a improcedência do pedido de aposentadoria do autor, apenas reconhecendo o INSS o exercício de atividade especial nos períodos de 02/07/1990 a 31/08/2003 e de 19/11/2003 a 01/05/2011.

Condeno a parte-autora ao pagamento de honorários fixados em R$ 1000,00 (hum mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para deixar de reconhecer os períodos de 01/09/2003 a 18/11/2003 e de 02/05/2011 a 25/08/2011 como especiais, nos termos da fundamentação.

É como voto.