DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CARÊNCIA DE AÇÃO: INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO: INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009295-17.2019.4.03.6102

RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MILTON CESAR FERREIRA DE LIMA

Advogado do(a) APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009295-17.2019.4.03.6102

RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MILTON CESAR FERREIRA DE LIMA

Advogado do(a) APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Juiz Federal Convocado Fernando Mendes:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando o reconhecimento de atividades em condições especiais, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença (ID 145017399) julgou o pedido inicial procedente. Concedeu a tutela específica para a implantação do benefício em até 45 (quarenta e cinco) dias. Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da condenação, com percentuais a serem definidos por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil e com observância da Súmula nº. 111, do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS, ora apelante (ID 145017403), suscita, em preliminar, ausência de interesse processual: a propositura de ação judicial com documento novo não apresentado na esfera administrativa equivaleria a propor ação sem prévio requerimento.

Aponta a prescrição das parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei Federal nº. 8.213/91.

Alega que a parte autora não provou a exposição a agentes considerados nocivos à saúde e que legitimem o cômputo de tempo especial, nos termos da lei e das normas técnicas de regência.

Afirma que “não foi informada a intensidade/nível e composição da substância química e o ruído não foi aferido na forma da legislação vigente, vez que a partir de 01/01/2004 deve-se utilizar a dosimetria NEN (Níveis de exposição Normatizado)”, conforme NHO 01 da FUNDACENTRO (Item 2.0.1 "a" do Anexo IV ao Regulamento da Previdência Social, alterado pelo Decreto nº 4.882 de 18/11/2003), referente à avaliação da exposição ocupacional ao ruído”.

Aduz que o PPP apresentado foi assinado por técnico de segurança do trabalho, motivo pelo qual não faria jus à averbação desses períodos como especiais.

Aponta a ausência de laudo técnico contemporâneo.

Requer a fixação da data de início do benefício na data em que a parte autora comprovar nos autos o preenchimento dos requisitos legais ou, subsidiariamente, na data de citação.

Requer a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios.

Contrarrazões (ID 145017408).

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009295-17.2019.4.03.6102

RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MILTON CESAR FERREIRA DE LIMA

Advogado do(a) APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Juiz Federal Convocado Fernando Mendes:

De acordo com o entendimento jurisprudencial adotado por esta Corte Regional, tratando-se de ação de cunho previdenciário, ainda que não se possa condicionar a busca da prestação jurisdicional ao exaurimento da via administrativa, tem-se por razoável exigir que o autor tenha ao menos formulado um pleito administrativo - e recebido resposta negativa - de forma a demonstrar a necessidade de intervenção do Poder Judiciário ante a configuração de uma pretensão resistida.

Conclui-se, assim, pela aplicação aos segurados da exigência de prévia provocação da instância administrativa para obtenção do benefício e, somente diante de sua resistência, viabilizar a propositura de ação judicial.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal: “A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas” (RE 631.240, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220  DIVULG 07-11-2014  PUBLIC 10-11-2014 RTJ VOL-00234-01 PP-00220).

No caso concreto, verifica-se que a parte autora apresentou requerimento administrativo, o qual, após a análise da documentação apresentada, foi indeferido pela autarquia.

Desta forma, ainda que apresentados novos documentos nos autos da ação judicial a fim de comprovar a atividade especial exercida pelo autor, remanesce a negativa da concessão do benefício pela autarquia previdenciária.

Assim, rejeito a preliminar de ausência de interesse processual.

Rejeito, ainda, a arguição de prescrição das diferenças pretendidas, por não ter transcorrido prazo superior a cinco anos (artigo 103, parágrafo único, da Lei Federal nº. 8.213/91) entre o requerimento administrativo (22/11/2017 – fls. 3, ID 145016829) e a propositura da presente demanda (13/12/2019 – ID 145016819).

Passo à análise do mérito.

*** Aposentadoria especial ***

A aposentadoria especial foi originalmente prevista no artigo 31, da Lei Federal nº. 3.807, nos seguintes termos: “a aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta ) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo”.

Com a edição da Lei Federal nº. 5.890/73, a aposentadoria especial passou a ser disciplinada em seu artigo 9º, alterando apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

O Poder Executivo editou o Decreto Federal nº. 53.831/64, posteriormente alterado pelo Decreto Federal nº. 83.080/79, para listar as categorias profissionais que estavam sujeitas a agentes físicos, químicos e biológicos considerados prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado.

Destaca-se que os Decretos Federais nº. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, de forma que, na hipótese de divergência entre as suas normas, deve prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ, REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

Com a edição da Lei Federal nº. 8.213/91, a aposentadoria especial passou a ser disciplinada em seu artigo 57, segundo o qual “a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em razão da ausência de edição de lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, os Decretos Federais nº. 53.831/64 e 83.080/79 permaneceram em vigor, até a edição da Lei Federal nº. 9.032/95 (STJ, Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Ou seja, para o reconhecimento da condição especial da atividade exercida, bastava o seu enquadramento nos decretos, mediante a anotação da função em CTPS.

Com a edição da Lei Federal nº. 9.032, em 28 de abril de 1995, a redação do artigo 57 da Lei Federal nº. 8.213/91 foi alterada, passando a ser exigida, para a concessão do benefício, a prova de trabalho permanente em condições especiais, bem como a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido. A prova seria feita mediante a apresentação de informativos e formulários, como o SB-40 ou o DSS-8030.

O Decreto Federal nº 2.172, de 5 de março de 1997 previu os agentes prejudiciais à saúde (artigo 66 e Anexo IV), bem como estabeleceu requisitos mais rigorosos para a prova da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante a apresentação de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei Federal nº. 9.528, de 10 de dezembro de 1997.

Ressalte-se que, no que diz respeito ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

Com relação ao agente nocivo ruído, até ser editado o Decreto Federal nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Em seguida, o Decreto Federal nº 2.172/97, que revogou Decretos Federais nº. 53.831/64 e 83.080/79, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

No entanto, com o Decreto Federal nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, ocorreu nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, para considerar o nível de ruídos superior a 85 dB(A) como prejudicial à saúde (artigo 2º do Decreto Federal nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto Federal nº. 3.048/99).

O Superior Tribunal de Justiça, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1.973, entendeu pela impossibilidade da aplicação retroativa do Decreto Federal nº 4.882/03, de modo que o limite de tolerância para a configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Ademais, “o fato de a empresa fornecer ao empregado o EPI - Equipamento de Proteção Individual - e, ainda que tal equipamento seja devidamente utilizado, não afasta, de per se, o direito ao benefício da aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades” (STJ, REsp 584.859/ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005, p. 458)

*** Caso concreto ***

No caso concreto, da análise dos Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPPs, de laudos técnidos e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora provou o exercício da atividade especial nos seguintes períodos:

- 2/2/1987 a 31/3/1989, e 1/4/1989 a 20/10/1999 (Retifica Laguna Ltda.), uma vez que trabalhou como aprendiz de mecânica geral e auxiliar de torneiro mecânico, exposto de modo habitual e permanente a agente químico (hidrocarboneto – óleos minerais), enquadrado no código 1.2.11, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.10, Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 (PPP e laudo técnico – 22/28, ID 145016829);

- 2/10/2000 a 30/1/2005, e 1/2/2005 a 28/7/2006 (Magnum Diesel Ltda.), uma vez que trabalhou como metrologista e chefe de oficina, exposto de modo habitual e permanente a agente químico (hidrocarboneto – óleos minerais), enquadrado no código 1.0.17, Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99;

Ademais, entre 19/11/2003 e 28/7/2006, permaneceu exposto de modo habitual e permanente a ruído de 86,4 dB(A), enquadrado no código 2.0.1, Anexo IV do Decreto Federal nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto Federal nº 4.882/03 (PPP e laudo técnico – fls. 44/45, ID 145016829).

- 1/2/2010 a 31/8/2017 (MS Magnum servisse Serviços de Retifica Ltda.), uma vez que trabalhou como encarregado de oficina, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 86,4 dB(A), enquadrado no código 2.0.1, Anexo IV do Decreto Federal nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto Federal nº 4.882/03, bem como a agente químico (hidrocarboneto – óleos minerais), enquadrado no código 1.0.17, Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99 (PPP e laudo técnico - fls. 36/43, ID 145016829).

Cumpre lembrar que a simples manipulação do agente químico elencado, em especial em se tratando de hidrocarbonetos, gera presunção de risco em razão da exposição a produtos cancerígenos. A presença da substância no ambiente é suficiente para expor a risco a saúde do trabalhador, com danos irreversíveis.

Os responsáveis técnicos pelos registros ambientais são Engenheiros de Segurança do Trabalho, razão pela qual não resta constatada irregularidades nos PPPs ou laudos técnicos.

Saliento que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

Registro que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Logo, devem ser considerados como especiais os períodos: 2/2/1987 a 31/3/1989, 1/4/1989 a 20/10/1999; 2/10/2000 a 30/1/2005, 1/2/2005 a 28/7/2006, e 1/2/2010 a 31/8/2017.

Sendo o requerimento do benefício posterior à Lei Federal nº 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto Federal nº. 3048/99, com a redação dada pelo Decreto Federal nº. 4.827/03.

Cumpre observar ainda que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei Federal nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei Federal nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998 (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

Cabe ressaltar que a extemporaneidade de documento não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

Os períodos registrados em CTPS são suficientes para garantir o cumprimento da carência, de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei Federal nº 8.213/1991.

Ademais, quanto ao argumento de que o PPP não observou a metodologia correta, verifica-se que legislação pertinente não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia.

Jurisprudência específica da Sétima Turma: ApCiv 5556028-30.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 22/10/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/11/2020.

Desse modo, computando-se os períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, até a data do requerimento administrativo (DER em 22/11/2017 – fls. 3, ID 145016829), perfazem-se 26 (vinte e seis) anos, 1 (um) mês e 18 (dezoito) dias, conforme planilha anexa, suficientes à concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de contribuição.

Portanto, cumprindo os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER em 22/11/2017, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, os honorários advocatícios, por ocasião da liquidação, deverão ser acrescidos de percentual de 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Por tais fundamentos, nego provimento à apelação.

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CARÊNCIA DE AÇÃO: INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO: INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. REQUISITOS CUMPRIDOS. BENEFÍCIO DEFERIDO.

1. De acordo com o entendimento jurisprudencial adotado por esta Corte Regional, tratando-se de ação de cunho previdenciário, ainda que não se possa condicionar a busca da prestação jurisdicional ao exaurimento da via administrativa, tem-se por razoável exigir que o autor tenha ao menos formulado um pleito administrativo - e recebido resposta negativa - de forma a demonstrar a necessidade de intervenção do Poder Judiciário ante a configuração de uma pretensão resistida.

2. Conclui-se, assim, pela aplicação aos segurados da exigência de prévia provocação da instância administrativa para obtenção do benefício e, somente diante de sua resistência, viabilizar a propositura de ação judicial.

3. No caso concreto, verifica-se que a parte autora apresentou requerimento administrativo, o qual, após a análise da documentação apresentada, foi indeferido pela autarquia.

4. Desta forma, ainda que apresentados novos documentos nos autos da ação judicial a fim de comprovar a atividade especial exercida pelo autor, remanesce a negativa da concessão do benefício pela autarquia previdenciária. Preliminar de ausência de interesse processual rejeitada.

5. Rejeito, ainda, a arguição de prescrição das diferenças pretendidas, por não ter transcorrido prazo superior a cinco anos (artigo 103, parágrafo único, da Lei Federal nº. 8.213/91) entre o requerimento administrativo (22/11/2017) e a propositura da presente demanda (13/12/2019).

6. O artigo 57 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei Federal nº. 9.032/1995: “A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei”.

7. Devem ser considerados como especiais os períodos: 2/2/1987 a 31/3/1989, 1/4/1989 a 20/10/1999; 2/10/2000 a 30/1/2005, 1/2/2005 a 28/7/2006, e 1/2/2010 a 31/8/2017.

8. Desse modo, computando-se os períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, até a data do requerimento administrativo (DER em 22/11/2017), perfazem-se 26 (vinte e seis) anos, 1 (um) mês e 18 (dezoito) dias, conforme planilha anexa, suficientes à concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de contribuição.

9. Portanto, cumprindo os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER em 22/11/2017, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

10. Apelação improvida.

ACÓRDÃO