DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. INCLUSÃO NO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por ELIANA ESTEVAM DE AZEVEDO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários de auxílio-doença (NB nºs 31/502.271.014-1 e 31/502.589.110-4), auferidos entre 27.08.2004 e 05.05.2005 e, entre 20.07.2005 e 12.12.2005, com a cobrança das diferenças vencidas desde a data da concessão.

A r. sentença proferida às fls. 261/263 julgou procedente o pedido, condenando a Autarquia Previdenciária ao pagamento das diferenças entre os valores de renda mensal recalculados e os pagamentos realizados administrativamente, acrescido dos consectários legais.

Em razões recursais de fls. 266/289, requer o Instituto Autárquico, preliminarmente, o reconhecimento da decadência do direito de revisão. No mérito, pugna pela reforma do decisum e pelo decreto de improcedência do pleito, ao argumento de que a renda mensal inicial dos benefícios foram fixadas de acordo com a legislação previdenciária. Subsidiariamente, insurge-se quanto aos critérios referentes aos consectários legais. Suscita, por fim, o prequestionamento legal para efeito de interposição de recursos.

Contrarrazões às fls. 294/315.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA

No mais, cumpre observar que o artigo 103 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, não previa o instituto da decadência , mas tão-somente a prescrição das quantias não abrangidas pelo quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

A Lei nº 9.528/97, por sua vez, alterou referido dispositivo, passando a estabelecer em seu caput:

Em seguida, adveio a Lei n.º 9.711/98 que determinou a redução do prazo decadencial para cinco anos, o qual foi novamente fixado em dez anos pela Medida Provisória n.º 138, de 19 de novembro de 2003, convertida na Lei n.º 10.839, de 05 de fevereiro de 2004.

Entretanto, a partir do advento do supracitado instituto, os segurados deverão observar o prazo de 10 anos para pleitearem a revisão de seus benefícios, sob pena do perecimento do direito, sendo aplicável este lapso mesmo aos proventos concedidos quando da vigência do diploma n° 9.711/98, já que, antes do decurso de 05 anos, houve o restabelecimento do primeiro prazo (decenal).

Sobre o assunto, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

In casu, depreende-se da carta de concessão de fls. 118/119 que o benefício mais remoto foi-lhe deferido em 01 de setembro de 2004. Logo, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 08 de setembro de 2008, resta afastada a decadência suscitada pelo INSS.

DA FORMA DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE AUXÍLIO-DOENÇA

Para o cálculo do salário de benefício e verificação dos meses que deveriam compor o período básico de cálculo, dispunha a redação original do art. 29 da Lei n° 8.213/91 o seguinte:

Com o advento do diploma legal n° 9.876, de 26 de novembro de 1999, a Lei de Benefícios fora alterada e adotou novo critério para a apuração do salário de benefício, consoante se verifica na atual redação do art. 29, in verbis:

Sendo assim, para a apuração do salário de benefício, serão considerados os 36 últimos salários-de-contribuição, em um interregno não superior a 48 meses, acaso o benefício tenha sido requerido quando da vigência da redação inicial do art. 29 da Lei n°8.213/91, ou será utilizada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, nas hipóteses de incidência da Lei n° 9.876/99.

Por outro lado, os segurados que preencherem os requisitos necessários para a concessão do beneficio vindicado devem demonstrar ao INSS os valores dos salários-de- contribuição integrantes do período básico de cálculo, sob pena de terem suas rendas fixadas inicialmente no valor mínimo, ex vi do art. 35 da Lei n° 8.213/91, in verbis:

DO CASO DOS AUTOS

Sustenta a parte autora não ter o INSS observado o artigo 29, § 5º da Lei nº 8.213/91, no cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciário de auxílio-doença (NBs nº 31/502.271.014-1 e 31/502.589.110-4), auferidos entre 27.08.2004 e 05.05.2005 e, entre 20.07.2005 e 12.12.2005.

A perícia judicial de fls. 12/73 concluiu que o INSS equivocou-se no cálculo da renda mensal inicial dos benefícios, ao desconsiderar os salários-de-contribuição auferidos durante o contrato de trabalho estabelecido junto ao Banco Bradesco, entre 12.12.1988 e 06.12.2001, bem como, dos interregnos em que essa auferiu benefícios por incapacidade, contrariando o artigo 29, § 5º da Lei de Benefícios.

O extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fl. 19 revela que a autora estivera em gozo de benefícios por incapacidade (NB 31/5021269921), de 11.09.2003 a 11.11.2003 e (NB 31/5021467570), de 04.12.2003 a 30.04.2004, cujos salários-de-benefício também deveriam ter integrado o período básico de cálculo.

O parecer da contadoria judicial lançado às fls. 70/73 aponta que a renda mensal inicial corresponderia a R$ 1.723,75 para o benefício nº 31/502.271.14-1 e de R$ 1.815,51 para o benefício nº 31/502.589.110-4, o que resultou na diferença de R$ 18.324,62 para o primeiro e de R$ 10.528,83 para o segundo, totalizando R$ 28.853, 45.

O INSS às fl. 228/229 manifestou sua concordância com o cálculo apresentado pela perícia do juízo, o que torna incontroversa a questão.

À vista disso, a parte autora faz jus ao recebimento do referido numerário.

CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

A parte autora faz jus ao recebimento da diferença apuradas pela perícia judicial, correspondente R$ 28.853, 45. Tendo em vista que a primeira parcela venceu em agosto de 2004 e que a ação foi ajuizada em setembro de 2008, não incide à espécie a prescrição quinquenal.

Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor de eventuais parcelas que eventualmente tenham sido quitadas administrativamente no tocante a revisão deferida.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

CUSTAS

Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).

A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

PREQUESTIONAMENTO

Cumpre salientar, diante de todo o explanado, que a r. sentença monocrática não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado pelo Instituto Autárquico.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento à apelação do INSS, para reformar a sentença recorrida, no que se refere aos critérios de fixação dos juros de mora e da correção monetária e para isentá-lo das custas e despesas processuais, na forma da fundamentação. Na fixação dos honorários advocatícios deverá ser observado o estabelecido neste voto.

É o voto.