DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI ORGÂNICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL. MISERABILIDADE NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e revogar a tutela concedida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de benefício assistencial.

A r. sentença, proferida em 11/06/2014, julgou procedente o pedido, determinando a implantação de benefício assistencial previsto no art. 203, V, da CF, no valor de um salário mínimo, a partir da data da citação. Fixou honorários advocatícios em R$ 622,00. Concedeu a tutela antecipada.

Inconformado insurge-se o INSS, sustentando, em síntese, que a decisão deve ser submetida ao reexame necessário. Afirma o não preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício. Subsidiariamente, pugna pela modificação do termo inicial.

A Ilustre Relatora, Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, proferiu seu voto, dando provimento à apelação do INSS, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido formulado, revogando a tutela antecipada anteriormente concedida no Juízo a quo.

Pedi vista do feito para uma melhor análise da matéria em discussão.

A questão em debate consiste em saber se a parte autora faz jus ao benefício que pretende receber, à luz do inciso V do art. 203 da Constituição Federal, c.c. art. 139 da Lei nº 8.213/91 e art. 20 da Lei nº 8.742 de 07/12/1993. Para tanto, é necessário o preenchimento de dois requisitos estabelecidos pelo artigo 20, da Lei Orgânica da Assistência Social: I) ser pessoa portadora de deficiência que incapacite para o trabalho ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, conforme o artigo 34, do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) e II) não possuir meios de subsistência próprios ou de familiares.

Importante ressaltar que a Lei 12.435/11 alterou o conceito de família, dando nova redação ao art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/93, não mais remetendo ao art. 16 da Lei nº 8.213/91 para identificação dos componentes do grupo familiar.

Destaco acerca do parâmetro da renda, que por decisão do Plenário do C. STF, em 18.04.2013, por ocasião do julgamento do RE 567985 RG/MT, submetido à Repercussão Geral, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio e relator para o acórdão o e. Min. Gilmar Mendes, foi declarada a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, que considera hipossuficiente o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per capita não atinge ¼ do salário mínimo, nos seguintes termos:

"Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que "considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo". O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento."

Proposta a demanda em 27/06/2013, a autora, nascida em 23/06/1992, instrui a inicial com documentos.

Veio estudo social, de 09/12/2013, dando conta de que a requerente reside com a mãe e 4 irmãos menores, em casa própria, financiada pela CDHU, bem simples, sem forro, com piso vermelhão, composta por 6 cômodos pequenos, guarnecida com móveis simples e básicos, destacando-se apenas um notebook. As despesas giram em torno de R$ 120,00 com água, R$ 201,00 com energia elétrica, R$ 650,00 com alimentação, R$ 250,00 com medicamentos, R$ 40,00 com gás, R$ 27,00 com IPTU, R$ 13,00 com recarga para celular, R$ 25,00 com prestação da CDHU, R$ 40,00 com Bom Pastor e R$ 40,00 com internet. A autora necessita de medicamentos, em razão de seus problemas de saúde. A renda familiar é de R$ 1.300,00, recebidos pela mãe, em serviços gerais. Não possuem veículo e não recebem ajuda de parentes, porque todos são pobres.

O laudo médico pericial afirma que a requerente é portadora de anemia falciforme e osteomielite, com complicações de natureza hormonal e nutricional, apresentando sérias dificuldades de deambulação.

O INSS juntou documentos do CNIS, demonstrando que a mãe da requerente é funcionária pública do município de Penápolis e auferia à época do estudo social a quantia de R$ 1.588,74 e a partir de fevereiro de 2014 passou a receber R$ 1.677,71, mensais.

Neste caso, ao contrário do entendimento explanado na decisão recorrida, não há no conjunto probatório elementos que possam induzir à convicção de que a parte autora está no rol dos beneficiários descritos na legislação.

Verifico que a requerente não logrou comprovar a miserabilidade, requisito essencial à concessão do benefício assistencial, já que a família não ostenta as características de hipossuficiência.

Embora esteja demonstrado que a autora não possui renda, é possível concluir que é auxiliada pela mãe, recebendo a assistência material necessária à sua subsistência. Assim, não faz jus à garantia constitucional, que prevê o direito ao benefício no valor de um salário mínimo ao deficiente ou ao idoso que não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido por seus familiares (CF, art. 203, inc. V).

Logo, é de se indeferir o benefício pleiteado.

Em face da inversão do resultado da lide, ficam prejudicados os demais pontos do apelo.

Pelos motivos expostos, meu voto é no sentido de acompanhar a Ilustre Relatora para dar provimento à apelação do INSS, reformar a sentença e julgar improcedente o pedido formulado, revogando a tutela antecipada anteriormente concedida no Juízo a quo.

É o voto.

Recurso respondido.

É o relatório.

A Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora).

O benefício perseguido tem caráter assistencial, devendo ser prestado pelo Estado a quem dele necessitar, independentemente de contribuição.

Antes da Constituição da República de 1988, a proteção social era restrita àqueles que estiveram, em algum instante, vinculados ao sistema previdenciário, o qual tem caráter contributivo.

Com o advento da Carta Constitucional atual, expressamente restou autorizada, no artigo 203, inciso V, a implementação do amparo social às pessoas idosas ou com deficiência que comprovem não possuir condições econômicas e financeiras para prover sua manutenção nem de tê-la provida por algum membro de sua família.

Assim, o benefício assistencial hoje vigente destina-se a amparar os hipossuficientes, dispensando qualquer espécie de contribuição.

O aludido dispositivo constitucional condicionou o regramento desse benefício à elaboração de lei, dando ensejo à conclusão de se tratar de norma de eficácia limitada.

Após a publicação da Constituição de 1988, foi promulgada a Lei n° 8.213/91, que, em seu artigo 139, manteve a renda mensal vitalícia como benefício previdenciário, enquanto não regulado o artigo 203, inciso V, do Estatuto Supremo.

A fim de regulamentar a referida norma constitucional, surgiu, no ordenamento jurídico brasileiro, a Lei n° 8.742/93, que disciplinou os requisitos necessários à implementação do benefício em questão. O artigo 20, em sua redação original, estabelecia a idade mínima para aferição do benefício, em se tratando de pessoa idosa, e assentava, para os efeitos dessa lei, os conceitos de família, de pessoa portadora de deficiência e de miserabilidade, nos seguintes termos, in verbis:

A Lei n.º 9.720, de 30.11.98, alterou a redação do artigo 20 da Lei n.º 8.742/93, no que pertine à idade mínima para auferir o benefício, reduzindo-a para 67 (sessenta e sete) anos, a partir de 1º de janeiro de 1998.

Com o advento da Lei nº 10.741, de 01.10.2003 (Estatuto do Idoso), houve nova redução no requisito etário, para 65 (sessenta e cinco) anos, a partir de 1º de janeiro de 2004.

A Lei nº 12.435, de 06 de julho de 2011, por sua vez, alterou diversos dispositivos da Lei Orgânica da Assistência Social, passando a apresentar, o artigo 20 dessa lei, a seguinte redação:

Como se vê, no tocante à definição de família, privilegiou-se entendimento mais extensivo acerca do grupo familiar, desvinculando-se da classificação restrita do artigo 16 da Lei de Benefícios.

Quanto ao conceito de pessoa com deficiência, o legislador inspirou-se na definição contida no artigo 1º da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. Assinados em Nova York na data de 30 de março de 2007, foram aprovados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 09 de julho de 2008, e posteriormente promulgados pelo Presidente da República (Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009).

O critério objetivo para aferição da miserabilidade não foi alterado pela Lei nº 12.435/2011, restando mantida a exigência de que a renda familiar per capita deve ser inferior a ¼ do salário mínimo para efeito de concessão do benefício.

Acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI nº 1.232/DF, reconheceu a constitucionalidade desse parâmetro, previsto no artigo 20, §3º, da Lei n° 8.742/93.

É de se notar, contudo, que em observância ao princípio do livre convencimento motivado, a jurisprudência pátria tem entendido que a condição de miserabilidade pode ser aferida por outros meios de prova. Nesse sentido, o julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.112.557/MG:

Cabe ao magistrado avaliar, em cada caso concreto, as condições apresentadas pelo pleiteante, seja no que diz respeito à renda familiar, seja no tocante ao conjunto de pessoas que lhe dão suporte. Decerto que não só a existência de miserabilidade, mas também a ausência dessa situação pode ser aferida por meio da análise do conjunto probatório. Do contrário, teríamos decisões desarrazoadas, apartadas da realidade, distantes dos objetivos almejados pelo legislador.

Conectado a essa realidade dos Tribunais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 18 de abril de 2013 - ocasião em que apreciados conjuntamente também a Reclamação 4.374/PE e o Recurso Extraordinário 580.963PR, ambos de relatoria do Ministro Gilmar Mendes -, ao concluir o julgamento do Recurso Extraordinário 567.985/MT, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que reconhecida a existência de repercussão geral da questão versada na hipótese, acabou por declarar a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, revisitando a matéria nos termos seguintes, assim redigidos ementa e extrato de ata:

Mantido em vigor o comando previsto no § 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 no que diz respeito ao critério lá estabelecido para verificação da condição ensejadora da concessão do benefício assistencial, e no pressuposto de que não é a previsão contida no dispositivo em tela que por si só padece de inconstitucionalidade, mas sim naquilo que não disciplinou, ao se fiar em critério objetivo e único a tanto, assentou, a Suprema Corte, a possibilidade, justamente a partir da incompletude da norma, de aplicação de outros parâmetros para aferição da miserabilidade, até que se tenha solução para a omissão legislativa quanto ao efetivo cumprimento do artigo 203, inciso V, da Constituição.

Cumpre destacar, nesse ínterim, a menção ao patamar de ½ (meio) salário mínimo como possível critério de aplicação prática, até que sobrevenha novo comando legislativo, e ante a constatação da insuficiência do parâmetro anterior, de ¼ (um quarto) do salário mínimo.

Do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, extrai-se:

De todo modo, o Supremo não determinou a incidência taxativa deste ou daquele critério e sim, consoante se observa de excertos dos debates lá travados, chancelou, por ora, a atuação das instâncias ordinárias, que já aplicam nos julgamentos, remarque-se, a depender da particularidade em que se encontra cada situação trazida a exame, os parâmetros que reputam razoáveis à luz do caso concreto.

Confira-se, a propósito:

Conforme exposto, para a concessão do benefício assistencial, mister se faz a conjugação de dois requisitos: alternativamente, a comprovação da idade avançada ou da condição de pessoa com deficiência e, cumulativamente, a miserabilidade, caracterizada pela inexistência de condições econômicas para prover o próprio sustento ou de tê-lo provido por alguém da família.

Ainda que se tenha por superada a discussão envolvendo o estado de deficiência da requerente, à vista da conclusão posta no laudo médico pericial a que submetida, de que se trata de caso de incapacidade total e permanente, em virtude de quadro de "anemia falciforme e osteomielite" (fls. 55-56), encampada pela sentença e nem sequer objeto de questionamento pelo INSS, no que concerne ao segundo requisito exigido para a hipótese - a existência de meios de ter provida sua manutenção, sobretudo pela família -, impõe-se o reconhecimento da improcedência da pretensão formulada.

De acordo com o estudo social, referente à visita realizada em 09.11.2013 (fls. 44-50), a autora, 21 anos, reside com a mãe, 58 anos, e quatro irmãos (de 10 e 14 anos, além de gêmeas de 11 anos de idade). A casa é própria, financiada (CDHU), constituída por três quartos, sala, cozinha, banheiro e área nos fundos, guarnecida com móveis básicos, fogão, geladeira, tanquinho e máquina de lavar. Há um notebook em um dos quartos.

A renda familiar mensal é de R$ 1.300,00 (salário mínimo: R$ 678,00 à época) e provém do salário da genitora, funcionária pública municipal. As despesas mencionadas (prestação do imóvel, água, luz, gás, imposto predial, alimentos, "alimentação diferenciada" da autora, medicamentos, recarga de celular, internet e "Bom Pastor") giram em torno de R$ 1.406,15; desse montante, R$ 25,00 é o valor da prestação da casa. Consta que "recebem medicação cedida no Setor de Saúde da Prefeitura Municipal e Posto de Saúde do Mutirão" e uma cesta básica (origem não informada).

Conforme extratos do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, juntados pelo INSS (fls. 91-98), a genitora trabalha na Prefeitura do Município de Penapólis/SP desde 08.04.1986, com salário de R$ 1.588,74 para novembro de 2013, época do estudo social, e de R$ 1.677,71 a partir de fevereiro de 2014.

De todo o exposto, o que se tem é a requerente residindo com seus familiares em imóvel próprio, financiado, contando com o salário da mãe, regularmente empregada. As despesas informadas, que abrangem desde a prestação da casa e "alimentação diferenciada", até os gastos com internet e recarga de celular, não chegam a comprometer o orçamento doméstico. Do conjunto probatório apresentado, não se extrai quadro de miserabilidade a ensejar a concessão do benefício.

Tudo isso sopesado, convém não ignorar, por último, que o benefício assistencial não visa à complementação de renda. Destina-se àquelas pessoas que sejam, de fato, necessitadas, que vivam em condições indignas, em situação de extrema vulnerabilidade, hipótese aqui não verificada.

Destarte, ausente um dos pressupostos legais para a concessão do benefício assistencial, qual seja, a demonstração da miserabilidade, o reconhecimento do insucesso da pretensão é de rigor.

Posto isso, dou provimento à apelação do INSS, para o fim de reformar a sentença e julgar improcedente o pedido formulado, revogando a tutela anteriormente concedida pelo juízo a quo.

Por se tratar de beneficiária da assistência judiciária gratuita, deixa-se de condenar a parte autora ao pagamento da verba honorária e custas processuais.

É o voto.