DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL...

V O T O

Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

TUTELA ANTECIPADA

A preliminar de suspensão da antecipação dos efeitos da tutela se confunde com o mérito, e com este será analisado.

Passo à análise do mérito.

DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

Não há insurgência da autarquia federal quanto à carência e à qualidade de segurada, razão pela qual deixo de analisar tais requisitos, em respeito ao princípio da devolutividade dos recursos ou tantum devolutum quantum appellatum.

No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 20.01.2023 (ID 293725928), concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente da autora, faxineira/diarista, com 62 anos, ensino médio completo, conforme segue:

“(...) 6. HISTÓRIA CLÍNICA:

a) Anamnese: Refere diagnostico de linfoma axilar e cervical ocorrido em 2020, quimioterapia até setembro de 2021, seguimento com exames semestrais. Refere dor lombar e cervical de início em 2014, piora progressiva com infiltração sem indicação cirúrgica. Síndrome do túnel diagnostico em 2021, sem cirurgia, aguarda agendamento. Fibromialgia diagnosticado em 2014.

b) Medicamentos e tratamentos: Faz/Fez uso de alprazolan, tramadol, sertralina.

(...)

7. EXAME FÍSICO:

Exame geral: dispneia, tórax. Contratura cervical. Não ocorrem tumores palpáveis.

Membros:

Superior Inspeção: Ausência de retrações, abaulamentos ou deformidades na visão macro; Não há atrofias, não há limitações nas amplitudes dos movimentos articulares do ombro, cotovelo, punho, mão e dedos; palpação: sem alterações significativas; força muscular: músculo contrai e é capaz de vencer certa resistência, preservada; exame neurológico: não foram observadas anormalidades no membro; sensibilidade táctil: sem alterações tácteis; temperatura: sem alterações de temperatura;

Membro Inferior Inspeção: Perda residual de mobilidade de membros inferiores, lasege terminal. Contratura lombar.

(...)

10. DISCUSSÃO: (...)

(...)

b) COMPROMETIMENTO PATRIMONIAL FÍSICO: (...)

Periciada apresenta tratamento para linfoma de Hodgkin, portadora de tendinopatia de ombro direito, síndrome do túnel do carpo, artrose de joelho direito, artrose e abaulamentos discais de coluna cervical e lombar. Apresenta nesta perícia dispneia. Contratura cervical. Não ocorrem tumores palpáveis. Perda residual de mobilidade de membros inferiores, lasege terminal. Contratura lombar.

c) CAPACIDADE LABORATIVA: (...)

Periciada se encontra na atual perícia com incapacidade parcial e permanente devido a necessidade de maior esforço físico laboral para suas atividades habituais. (...)” (ID  293725928 – págs. 02 e 08-09).

Em resposta aos quesitos apresentados, o perito judicial afirma que a requerente “Não necessita ser readaptada” (DA AUTORA “3” - ID 293725928 – pág. 14).

Em laudo complementar (ID 293725981), o Expert ratifica a conclusão pericial, afirmando que a autora “após a cessação do benefício em 24/08/2021 evoluiu com incapacidade parcial e permanente devido maior esforço”.

Em que pese a conclusão constante do laudo pericial, que atribuiu capacidade laborativa residual à parte autora, no presente caso, as circunstâncias que envolvem a demandante devem ser consideradas, para se chegar a uma conclusão final acerca de sua capacidade laborativa, ou não.

Nesse sentido, observo que os documentos médicos juntados aos autos (ID 293725839 – págs. 86, 88 e 90, ID 293725840 – págs. 48-112, ID’s 293725842-843/845-846/859/862/864/866/871/907-908/915/924 e ID’s 293726041/062/070) demonstram que a autora está submetida a tratamento médico, pelas mesmas patologias constatadas na perícia judicial, desde pelo menos 2013, e não houve melhora do seu quadro clínico, apesar dos tratamentos médicos dispendidos, inclusive sendo atestada pelos médicos a necessidade de afastamento definitivo do trabalho.

Nessa perspectiva, vale ressaltar que a documentação médica juntada aos autos, após a realização da perícia judicial (ID 293726062), informa a recidiva do linfoma de Hodgkin, com necessidade de novo tratamento quimioterápico,

Acresça-se que se trata de doenças degenerativas, tendentes a se agravar com o passar do tempo.

Tal situação fática, aliada ao histórico laboral (trabalhadora braçal: auxiliar de limpeza, serviços gerais e faxineira), e à idade avançada da requerente (atuais 64 anos), mostra ser inviável sua reinserção no mercado de trabalho, com retorno à atividade habitual, ou submissão ao programa de reabilitação profissional.

Cumpre salientar que o juiz não está adstrito à conclusão restrita do laudo pericial. Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o histórico de vida laboral da parte autora (trabalhadora braçal), bem como as limitações físicas impostas pelas moléstias por ela suportadas (doenças crônicas, degenerativas), e os atuais 64 anos de idade, demonstram a notória dificuldade de reabsorção pelo mercado de trabalho, razões pelas quais tenho que sua incapacidade para o labor é total e permanente.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, devendo ser reformada a r. sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

TERMO INICIAL

O perito judicial indicou o início da incapacidade laborativa “desde a cessação do benefício em 24/08/2021” (II – QUANTO ÀS CONDIÇÕES DE SAÚDE E LABORAL DO PERICIANDO “c” - ID 293725928 – pág. 11).  

Por sua vez, os documentos médicos juntados aos autos (ID 293725839 – págs. 86, 88 e 90, ID 293725840 – págs. 48-112, ID’s 293725842-843/845-846/859/862/864/866/871/907-908/915/924 e ID’s 293726041/062/070) evidenciam a existência de incapacidade laborativa, pelas mesmas patologias constatadas na perícia judicial, em período contemporâneo ao requerimento administrativo em 08.2019, bem como a persistência dessa incapacidade em interregno posterior.

Diante da conclusão pericial e documentos apresentados, fixo o termo inicial do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente na data do requerimento administrativo (26.08.2019 – ID 293725839 – pág. 134), quando a autora já preenchia os requisitos legais.

COMPENSAÇÃO DOS VALORES ADMINISTRATIVOS JÁ PAGOS.

Falta de interesse recursal do INSS, pois a sentença já determinou “o desconto pelo INSS de eventuais montantes já recebidos a título de outro benefício inacumulável no período”, nos moldes pleiteados pelo requerido.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCELAS ATRASADAS 

Falta de interesse recursal do INSS, pois a sentença já determinou a observância à prescrição quinquenal, nos moldes pleiteados pelo requerido.

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

Falta de interesse recursal do INSS, pois a sentença já determinou a isenção ao pagamento das custas processuais, nos moldes pleiteados pelo requerido.

TUTELA ANTECIPADA

Diante da situação fática dos autos, bem como visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, de rigor a manutenção da tutela antecipada.

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a preliminar, e não conheço de parte da apelação e, na parte conhecida, nego provimento à apelação do INSS, e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, e para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo em 26.08.2019, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.