APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5316419-87.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JOAO PEDRO RODRIGUES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO PEDRO RODRIGUES
Advogado do(a) APELADO: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5316419-87.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JOAO PEDRO RODRIGUES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e por JOAO PEDRO RODRIGUES, em ação ajuizada objetivando o restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez.
A r. sentença julgou procedente o pedido, para condenar o requerido a conceder o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ao autor, no valor a ser calculado de acordo com a legislação específica, além do décimo terceiro salário, por tempo indeterminado, desde a data em que foi cessado (22/12/2018), no valor a ser calculado de acordo com a legislação específica, além do décimo terceiro salário, desde a data em que elaborado o laudo pericial (30/06/2017 – fls. 209). “As prestações vencidas deverão sofrer correção monetária e juros de mora na forma do Manual de Cálculos editado pela Resolução nº 267, de 02/12/2013”. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, cuja definição do percentual a ser estabelecido ao advogado da parte autora somente ocorrerá quando liquidado o julgamento, nos termos do que prevê o inciso II do §4º do artigo 85 do CPC, respeitada a Súmula 111 do STJ (ID 141198962).
Em suas razões recursais, o demandante requer o afastamento da Súmula 111 do STJ quando do arbitramento da verba honorária; a manutenção da aposentadoria pelo prazo mínimo de dois anos; e a retroação do termo inicial do benefício para 06/2013, data da conclusão da perícia médica judicial realizada em processo anterior, nº 1001362-06.2016.8.26.0666, que concedeu benefício por incapacidade indevidamente cessado (ID 141198968).
De outro lado, o INSS pugna pela improcedência do pedido, sob a alegação de que não restou preenchido o requisito da incapacidade laboral para a concessão da aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, pleiteia que o termo inicial do benefício seja fixado na data da perícia realizada em 27.09.19 e que haja o afastamento da expressão “por tempo indeterminado” contida no dispositivo da sentença, vez que a “Aposentadoria por Invalidez é passível de revisão administrativa da capacidade laboral nos termos dos artigos 46, 47 e 101 da Lei de Benefícios” (ID 141198975).
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5316419-87.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JOAO PEDRO RODRIGUES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.
DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DO AUXÍLIO-DOENÇA
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.
Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."
(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).
É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.
Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.
(...)
IV - Apelações improvidas."
(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).
É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS
Inicialmente, não há insurgência quanto à carência e à qualidade de segurada, razão pela qual deixo de analisar tais requisitos, em respeito ao princípio da devolutividade dos recursos ou tantum devolutum quantum appellatum.
Quanto à incapacidade, o laudo pericial consignou:
“O exame físico pericial é rico em sinais, revelando não somente alterações anatômicas mas também funcionais que limitam o Autor para o exercício profissional de atividades que demandam esforços físicos. Autor já foi beneficiário de auxílio-doença de 2014 a 2018 concedido judicialmente e não há quaisquer elementos que demonstrem melhora do quadro clínico que justifiquem recuperação da capacidade laboral. Levando-se em consideração os elementos médico juntamente com a idade e baixa escolaridade do periciando, esta Perita médica conclui que: HÁ INCAPACIDADE LABORAL TOTAL, PERMANENTE E OMNIPROFISSIONAL Data de início da doença e da incapacidade: 11/06/2014 embasada em ultrassonografia de obro esquerdo CID 10 M75 OUTRAS LESÕES DOS OMBROS”.
Diante do acima exposto, tratando-se de incapacidade total e permanente, atestada por laudo médico pericial, vislumbro presentes os requisitos necessários à concessão da aposentadoria por invalidez.
DO TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO
A parte autora requer, na exordial, a concessão de benefício por incapacidade, desde à data da cessação indevida, em 21.12.18 (ID 141198902), o que restou concedido pela r. sentença.
Sendo assim, não conheço do pleito de retroação da DIB para marco anterior, em 06/2013, o que se revela inovação não permitida nessa fase recursal.
Quanto ao pleito do INSS de fixação da DIB na data da elaboração do laudo, em 27.09.19, entendo que deve ser rejeitado. Estando o demandante incapaz de forma total e permanente desde à cessação do auxílio-doença, mantenho o termo inicial do benefício em 22.12.18, dia posterior à cessação administrativa.
DA DURAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Dispõem os artigos 42, caput e § 4º, e 101 da Lei 8.213/91:
“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 4o O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
§ 1o O aposentado por invalidez e o pensionista inválido que não tenham retornado à atividade estarão isentos do exame de que trata o caput deste artigo:
I - após completarem cinquenta e cinco anos ou mais de idade e quando decorridos quinze anos da data da concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a precedeu; ou
I - após completarem cinquenta e cinco anos ou mais de idade e quando decorridos quinze anos da data da concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a precedeu; ou
II - após completarem sessenta anos de idade”.
Reza o artigo 223 da IN 77/2015 do Ministério da Previdência Social/INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL:
“Art. 223. A aposentadoria por invalidez, concedida ou restabelecida por decisão judicial, inclusive os decorrentes de acidente do trabalho, em manutenção, deverá ser revista a cada dois anos, na forma e condições fixadas em ato conjunto com a Procuradoria”.
Assim, afasto o termo “por tempo indeterminado” do dispositivo da sentença, salientando à autarquia federal que mantenha a aposentadoria do autor enquanto ele “for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”, devendo eventual cessação observar a legislação de regência da espécie.
CONSECTÁRIOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.
DISPOSITIVO
Ante o exposto,
dou parcial provimento à apelação da autarquia
, para possibilitar a realização de perícias periódicas nos termos da legislação vigente econheço parcialmente do recurso da parte autora e, na parte conhecida, nego-lhe provimento
, observados os honorários advocatícios na forma acima estabelecida.É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS.
- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
- Incapacidade total e permanente atestada por perícia médica judicial. Concessão de aposentadoria por invalidez.
- Mantido o termo inicial do benefício em 22.12.18, dia posterior à cessação administrativa.
- Afastado o termo “por tempo indeterminado” do dispositivo da sentença, salientando à autarquia federal que mantenha a aposentadoria do autor enquanto ele “for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”, devendo eventual cessação observar a legislação de regência da espécie.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015, os quais, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.
- Apelo autárquico parcialmente provido. Recurso da parte autora parcialmente conhecido, e nessa parte, improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da autarquia e conhecer, em parte, do recurso da parte autora e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
