DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. EXERCÍCIO DO TRABALHO NO PERÍODO DE INCAPACIDADE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000771-31.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JAILSON XAVIER DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: NEIDE PRATES LADEIA SANTANA - SP170315-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000771-31.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JAILSON XAVIER DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: NEIDE PRATES LADEIA SANTANA - SP170315-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de auxílio doença.

A r. sentença, proferida em 26.03.2019, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder a aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação administrativa do auxílio doença (02.12.2010). Determinou a incidência sobre os valores atrasados, de correção monetária, pelo INPC, e aplicação de juros de mora, à taxa de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1°-F da Lei 9.494/97. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento da verba honorária, fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ. Dispensada a remessa oficial. (ID 150917047 – págs. 143-145).

Em suas razões recursais, o INSS pugna pela decretação de improcedência do pedido, ao argumento da ausência de incapacidade laborativa, qualidade de segurado e carência para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão do exercício do trabalho pela parte autora no período de incapacidade, bem como, devido o requerente não possuir a qualidade de segurado e carência na DII indicada pelo perito judicial. Eventualmente, pleiteia a fixação da DIB na data da juntada do laudo pericial aos autos, e a incidência da correção monetária e juros de mora nos termos da Lei n° 11.960/2009. (ID 150917047 – págs. 149-157).

Com contrarrazões (ID 150917047 – págs. 162-168), subiram os autos a este Eg. Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal, opinando, preliminarmente, pela regularização da representação legal e processual do autor, e no mérito, pelo desprovimento do recurso de apelação do INSS. (ID 152021953)

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000771-31.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JAILSON XAVIER DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: NEIDE PRATES LADEIA SANTANA - SP170315-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 17.08.2014 (ID 150917083 – págs. 143-145), concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e permanente do autor, assessor administrativo, com 49 anos, 3ª série do ensino fundamental, conforme segue:

“(...) III - ANAMNESE

Nega internação em hospital psiquiátrico. Trata-se com psiquiatra desde 2000. Faz uso do medicamento carbamazepina (anticonvulsivante), clorpromazina e haloperidol (antipsicótico), além de diazepan (tranqüilizante).

Nega ressonância nuclear magnética encefálica e tomografia computadorizada cerebral e eletroencefalograma.

Apresenta alucinações auditivas: vozes ao longe, de desconhecidos, chamavam seu nome. Via cachorros correndo "para cima e para baixo". Tem medo de escuro, via vultos. Não suporta barulho. Só sai de casa acompanhado. Tem solilóquios e risos imotivados.

(...)

VI - EXAME PSÍQUICO

Embotado. Confuso. Relato de alucinações e idéias delirantes. Apresenta déficit cognitivo global importante. Acrítico. Pragmatismo reduzido.

VII - SÍNTESE E CONCLUSÃO

O examinado é portador de esquizofrenia, doença mental crônica, que evolui em surtos, causadores de seqüelas afetivas e cognitivas/como as descritas. Diante disso, é incapaz de gerir seus encargos civis. Sua incapacidade é absoluta e permanente. (...)”. (ID 150917083 – págs. 144-145).

Em laudo complementar (ID 150917083 – pág. 173), o perito judicial ratifica a conclusão pericial.

O segundo laudo pericial elaborado em 10.05.2017 (ID 150917047 – págs. 119-125), concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e permanente do autor, assessor administrativo, com 52 anos, 8ª série, nos termos que segue:

“(...)

Histórico das Queixas

(...)

Esposa informa que certo dia o Autor teve um surto. Estava trabalhando, saiu na rua gritando e correndo atrás das pessoas. Ambos não souberam informar quando ocorreu este evento Relata a esposa que o Autor chegou em casa assustado e agressivo; não queria ficar no escuro; queria jogar água dentro de casa. Foi levado para o Hospital Nardini onde ficou internado por 1 semana, e após isso passou a ser acompanhado por psiquiatra. Nessa época foi afastado do trabalho e não retornou mais. Passou a fazer uso de medicação diária, e mesmo assim às vezes não dorme. Melhorou a agitação e nervosismo, mas ainda tem crises. Quando sob efeito da medicação, esposa refere que "parece criança dentro de casa".

(...)

Exame Físico

Apresentou-se à perícia com aparência hígida e sem sinais de comprometimento do estado geral.

O exame físico especial foi focado nos segmentos de interesse ao presente estudo pericial.

Psiquismo:

• Trajado adequadamente, com aparência satisfatória quanto a cuidados pessoais.

• Veio acompanhado à perícia e solicitou a entrada da esposa declarando-se insuficiente para fornecer as informações sobre o histórico.

• Efeito de medicação psicoativa evidente na atitude e comportamento durante a entrevista.

• Pensamento e discurso confuso.

• Memória antiga e recente, atenção e concentração prejudicadas

Discussão e Conclusões Parciais

1. Diagnóstico e evolução do quadro

A documentação apresentada reúne dados consistentes de tratamento psiquiátrico contínuo desde 2009, com diagnósticos principais de F29 [Psicose não-orgânica não especificada] e F20 [Esquizofrenia].

Há registro de "surto de agressividade" inicial, compatível com o relatado em perícia, bem como "transtornos delirantes e alucinatórios", e "episódios maníacos" com agressividade, manifestações estas próprias do surto psicótico.

Os relatórios sequenciais se estendem até data recente e demonstram a necessidade de controle medicamentoso rigoroso.

(...)

Na avaliação pericial foram observados embotamento metal e sinais de instabilidade psíquica, configurando estado mental compatível com o quadro psiquiátrico exposto.

3. Incapacidade

(...)

Tendo em vista o histórico evolutivo no caso sob análise, pode-se considerar como improvável que se alcance estabilidade psíquica que permita restabelecer por completo a vida social e profissional do Autor. Sobretudo porque o tratamento depende de medicação psicoativa que produz efeitos adversos importantes, o que pesa como fator limitante em grande parte das atividades profissionais.

Postas tais considerações, entende-se que a classificação de incapacidade laborativa total e permanente é a que se adequa ao caso, e portanto aplicável a concessão de aposentadoria por invalidez previdenciária.

Conclusões Finais

HA INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE

CABÍVEL a concessão de Aposentadoria por Invalidez Previdenciária.

CABÍVEL a manutenção de auxílio-doença desde o início documentado do tratamento· em 2009 até o início da aposentadoria, cuja data limite sugere-se que seja a da perícia atual. (...)”. (ID 150917047 – págs. 121-124).

Observo que os documentos médicos juntados aos autos (ID 150917083 – págs. 25-26, 29-38 e 204-206 e ID 150917047 – pág. 15) demonstram que o requerente está submetido a tratamento médico desde pelo menos 2009, pela mesma patologia incapacitante constada nas perícias judiciais, evidenciando que não obteve melhora do seu quadro clínico, apesar dos tratamentos médicos dispendidos, o que se coaduna com a conclusão pericial.

O extrato do sistema CNIS (ID 150917083 – págs. 155-164) demonstra vínculos empregatícios do autor, de forma descontínua, no período de 12.11.1985 a 09.2011, recolhimentos previdenciários, na condição de facultativo, de 01.2005 a 31.12.2005, e que gozou de auxílio doença nos interregnos de 19.07.2009 a 02.12.2010, evidenciando que mantivera a qualidade de segurado até 15.11.2013, nos termos art. 15, II, e §§ 1° e 4°, da Lei n° 8.213/1991, considerando que houve o recolhimento de mais de 120 contribuições previdenciárias.

O perito judicial indicou o início da incapacidade laborativa “(...) desde o inicio da documentação em 2009” (Do INSS “3” – ID 150917047 – pág. 124), ou seja, desde 07.2009, restando demonstrado que o autor detinha a qualidade de segurado e carência na DII indicada pelo expert, pois estava vigente à época o vínculo laboral iniciado em 16.01.2006.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

DO LABOR DESEMPENHADO PELO REQUERENTE

Ressalto que o fato de o autor ter desempenhado atividades laborativas, no período de incapacidade fixado pelo perito, não é óbice à concessão de benefício por incapacidade, desde àquela data, pois, mesmo sem ter sua saúde restabelecida, nada podia fazer para manter sua subsistência, senão trabalhar, embora sem condições.

Já quanto à possibilidade de o segurado receber as parcelas em atraso durante o período eventualmente trabalhado, cabe registrar que o Superior Tribunal de Justiça em sede de repetitivo, por meio do Tema 1013, firmou a seguinte tese no julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.786.590/SP e 1.788.700/SP:

“No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”. (DJe 01.07.2020).

Assim, não merece acolhimento o pleito da autarquia federal.

TERMO INICIAL

O perito judicial indica o início da incapacidade laborativa desde 2009, afirmando que “A incapacidade reconhecida na perícia se mantém desde o inicio da documentação em 2009” (Do INSS “3” – ID 150917047 – pág. 124).

Diante da conclusão pericial, bem como, tendo em vista que o termo inicial, quando o segurado recebia benefício previdenciário e teve o mesmo cessado pela Autarquia Federal, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, mantenho o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data da cessação administrativa do auxílio doença (02.12.2010 – ID 150917083 – pág. 41), quando o autor já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

CONSECTÁRIOS

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,

dou parcial provimento à apelação do INSS

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. EXERCÍCIO DO TRABALHO NO PERÍODO DE INCAPACIDADE. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS.

- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, especialmente a comprovação da incapacidade laborativa, qualidade de segurado e carência, o pedido é procedente.

- O fato de o autor ter desempenhado atividades laborativas no período de incapacidade fixado pelo perito judicial não é óbice à concessão de benefício por incapacidade, pois, mesmo sem ter a sua saúde restabelecida, nada podia fazer para manter sua subsistência, senão trabalhar, embora sem condições.

- Diante da conclusão pericial, bem como, tendo em vista que o termo inicial, quando o segurado recebia benefício previdenciário e teve o mesmo cessado pela Autarquia Federal, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, mantido o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data da cessação administrativa do auxílio doença (02.12.2010), quando o autor já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

- Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Apelação do INSS provida em parte.

ACÓRDÃO