Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5004225-44.2019.4.03.6126
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
29/04/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/05/2021
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA
DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. EXERCICIO DO TRABALHO NO PERÍODO DE
INCAPACIDADE. CONSECTÁRIOS.
- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por
invalidez, especialmente a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é procedente.
- Ausente insurgência da parte autora no tocante à DIB, e a fim de se evitar reformatio in pejus,
mantido o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data do início da incapacidade
laborativa indicada pelo perito judicial (08.03.2019), compensando-se os valores eventualmente
pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124
da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido
nesta ação.
- O fato de a autora ter desempenhado atividades laborativas no período de incapacidade fixado
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
pelo perito judicial não é óbice à concessão de benefício por incapacidade, pois, mesmo sem ter
a sua saúde restabelecida, nada podia fazer para manter sua subsistência, senão trabalhar,
embora sem condições.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Apelação do INSS não provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004225-44.2019.4.03.6126
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: ADRIANA MELO MADELLA
Advogados do(a) APELADO: HELIO RODRIGUES DE SOUZA - SP92528-A, ANDRE GAMBERA
DE SOUZA - SP254494-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004225-44.2019.4.03.6126
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: ADRIANA MELO MADELLA
Advogados do(a) APELADO: HELIO RODRIGUES DE SOUZA - SP92528-A, ANDRE GAMBERA
DE SOUZA - SP254494-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio
doença, para submissão ao programa de reabilitação profissional.
A r. sentença, proferida em 27.11.2020, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a
restabelecer o benefício de auxílio doença, desde a data da cessação administrativa
(07.12.2016), e a convertê-lo em aposentadoria por invalidez, a partir da DII indicada pelo perito
judicial (08.03.2019). Determinou a incidência sobre os valores atrasados, desde os respectivos
vencimentos, de correção monetária, e aplicação de juros de mora, a partir da citação, em
conformidade, respectivamente, com o item 4.3.1 e 4.3.2, do Manual de Cálculos da Justiça
Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do CJF. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento
da verba honorária, fixada nos patamares mínimos dos incisos do parágrafo 3º do artigo 85 do
CPC/2015, observada a Súmula 111 do STJ. Tutela antecipada concedida. (ID 153041455).
Em suas razões recursais, o INSS pugna pela decretação de improcedência do pedido, ao
argumento da ausência de incapacidade laborativa para a concessão da aposentadoria por
invalidez, em razão da limitação funcional da requerente ser compatível com o desempenho de
algumas atividades laborativas, bem como, do exercício do trabalho pela parte autora no período
de incapacidade indicado pelo perito judicial. Alternativamente, requer a concessão do benefício
de auxílio doença, com a possibilidade de submissão da autora ao programa de reabilitação.
Eventualmente, pleiteia a fixação da DIB da aposentadoria por invalidez no dia seguinte ao
desligamento da autora do seu último trabalho em 03.12.2019. (ID 153041459).
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Eg. Tribunal.
É o relatório.
dcm
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004225-44.2019.4.03.6126
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: ADRIANA MELO MADELLA
Advogados do(a) APELADO: HELIO RODRIGUES DE SOUZA - SP92528-A, ANDRE GAMBERA
DE SOUZA - SP254494-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da
matéria objeto de devolução.
DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da
Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após
filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art.
151 da Lei de Benefícios.
Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime
Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a
incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE
SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem
como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a
incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento
administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3
do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a
ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio -
doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do
mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e
recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que
impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei
nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."
(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007,
p. 614).
É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da
atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma,
padecer o periciando de incapacidade total.
Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO.
NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS
ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito
unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua
convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas
funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que
levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades
financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que
deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.
(...)
IV - Apelações improvidas."
(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p.
327).
É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do
requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as
contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período
variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua
situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de
graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do
Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o
art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº
4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao
término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição,
acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de
carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria
por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS
Não há insurgência da Autarquia Federal quanto à carência e à qualidade de segurada, razão
pela qual deixo de analisar tais requisitos, em respeito ao princípio da devolutividade dos recursos
ou tantum devolutum quantum appellatum.
No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 04.09.2020 (ID 153041450),
concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e permanente da autora,
contabilista/contadora, com 54 anos, conforme segue:
“(...) História da Doença Atual e Antecedentes Pessoais:
Conta que em fevereiro/2016 participava de uma festa quando sofreu queda da própria altura e
fraturou o cotovelo direito. Diz que não ingere bebida alcoólica e supõe ter passado mal por causa
do calor.
No Hospital Samaritano submeteu-se a cirurgia onde foram colocados pinos e depois da alta fez
fisioterapia durante um ano.
As dores não passavam e os pinos se soltaram.
Em fevereiro/2019 foi operada para retirada da placa e dos pinos no Hospital Oswaldo Cruz.
Passou em perícia no INSS mas não obteve afastamento.
Não consegue fazer a abertura total do braço direito, e se queixa de dor e formigamento até os
dedos. Teve novas sessões de fisioterapia durante seis meses.
Diabética há cerca de 10 anos, não usa fármacos e controla com alimentação.
(...)
Em 2008 refere retirada da vesícula e cirurgia bariátrica (estava com 83kg).
Medicação em uso: aprazolan, infralax, e escitalopram há 2 semanas.
Exame Físico:
Veio sozinha. Veste-se adequadamente e com higiene. Relaciona-se com atenção e respeito.
Aspecto envelhecido em relação à idade. Magra.
Bom estado geral. Corada, hidratada, sem sudorese. Lúcida, orientada no tempo e no espaço,
colaborativa, coerente, ansiosa.
(...)
(...). Utiliza com pouca habilidade o braço e a mão esquerdos.
Membro superior direito com cicatriz antiga na face lateral; dificuldade de rotacionar, flexionar e
estender o braço por limitação da articulação do cotovelo, que doeu quando da tentativa de
provocar esses movimentos. Ligeiro déficit de força em relação ao esquerdo. Perfusão e
temperatura normais.
Caminha e flete os membros inferiores sem dificuldade.
(...)
Comentário / resumo:
Sofreu queda em fevereiro/16, que resultou em fratura cominutiva do rádio direito.
(...)
Historicamente, essa lesão apresenta dificuldades em sua abordagem e resultados insatisfatórios
por causa da instabilidade, artrose e/ou rigidez do cotovelo.
O reparo cirúrgico constou de placa e parafusos.
(...)
Na evolução, essa fratura não se consolidou, houve desalinhamento da porção proximal em
relação à distal desse osso (rádio direito) e, posteriormente, soltura dos parafusos.
(...)
Necessitou de nova abordagem cirúrgica em março/19 para retirada do material de síntese e
ressecção da cabeça do rádio.
O procedimento traz repercussões negativas a médio e longo prazo ao paciente, permitindo que o
osso se desloque se for submetido a um esforço maior, como a carga de um peso, por exemplo.
Permanece com a mobilidade do braço direito bastante diminuída.
É destra.
A perícia realizada no INSS (26/03/19) concluiu pela incapacidade laborativa.
(...)
Quesitos do Juízo
(...)
2) Em caso afirmativo, essa doença, lesão ou deficiência o incapacita para o exercício da
atividade que estava exercendo no momento do seu acometimento ou de seu agravamento, se
houver? Total ou parcialmente, temporária ou definitiva? Descrever o grau das possíveis
limitações.
R: A lesão na articulação do cotovelo direito da Pericianda incapacita-a totalmente para a
atividade laboral e é definitiva.
3) Em caso afirmativo, essa doença, lesão ou deficiência permite o exercício de outra atividade,
em que o periciando possua experiência, de modo a lhe garantir a subsistência?
R: A Pericianda é destra e seu trabalho era como contabilista/contadora, ou seja, com o uso do
braço direito. Não permite o exercício de outra atividade.
(...)
Quesitos do INSS
(...)
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza
permanente ou temporária? Parcial ou total?
R: A incapacidade da Pericianda é permanente e total.
(...)
l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a)
periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual
atividade?
R: A incapacidade é total e definitiva. A Pericianda não está apta ao exercício de outra atividade
profissional nem para reabilitação. (...)” (ID 153041450 – págs. 02-07).
Observo que os documentos médicos juntados aos autos (ID 153041409) demonstram que a
requerente está submetida a tratamento médico desde pelo menos 2016, pelas mesmas
patologias incapacitantes constada na perícia judicial, evidenciando que não obteve melhora do
seu quadro clínico, apesar dos tratamentos médicos dispendidos, o que se coaduna com a
conclusão pericial.
Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez,
em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença.
Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da
Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o
valor dos proventos do mês de dezembro.
TERMO INICIAL DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
A perita judicial indicou o início da incapacidade laborativa em “Data da incapacidade
definitiva:08/03/2019, quando se submeteu a cirurgia para retirada do material de síntese e
ressecção da cabeça do rádio” (Quesitos do Juízo “9” - ID 153041450 – pág. 05).
Diante da conclusão pericial, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deveria ser fixado na
data do requerimento administrativo em 15.03.2019 (ID 153041409 - pág. 05, ), quando a autora
já preenchia os requisitos legais.
Todavia, ausente insurgência da parte autora, e a fim de se evitar reformatio in pejus, mantenho o
termo inicial da aposentadoria por invalidez na data do início da incapacidade laborativa indicada
pelo perito judicial (08.03.2019 – Quesitos do Juízo “9” - ID 153041450 – pág. 05), compensando-
se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação
seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de
início do benefício concedido nesta ação.
DO LABOR DESEMPENHADO PELA REQUERENTE E DESCONTO DO PERÍODO
TRABALHADO
Ressalto que o fato de a autora ter desempenhado atividades laborativas, no período de
incapacidade fixado pelo perito, não é óbice à concessão de benefício por incapacidade, desde
àquela data, pois, mesmo sem ter sua saúde restabelecida, nada podia fazer para manter sua
subsistência, senão trabalhar, embora sem condições.
Quanto à possibilidade de o segurado receber as parcelas em atraso durante o período
eventualmente trabalhado, cabe registrar que o Superior Tribunal de Justiça em sede de
repetitivo, por meio do Tema 1013, firmou a seguinte tese no julgamento final dos Recursos
Especiais n. 1.786.590/SP e 1.788.700/SP:
“No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao
recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua
incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”. (DJe
01.07.2020).
Assim, não merece acolhimento o pleito da autarquia federal.
CONSECTÁRIOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no
princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a
fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado,
com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015,
bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas
até a sentença de procedência.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, observados os honorários advocatícios,
nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA
DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. EXERCICIO DO TRABALHO NO PERÍODO DE
INCAPACIDADE. CONSECTÁRIOS.
- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por
invalidez, especialmente a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é procedente.
- Ausente insurgência da parte autora no tocante à DIB, e a fim de se evitar reformatio in pejus,
mantido o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data do início da incapacidade
laborativa indicada pelo perito judicial (08.03.2019), compensando-se os valores eventualmente
pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124
da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido
nesta ação.
- O fato de a autora ter desempenhado atividades laborativas no período de incapacidade fixado
pelo perito judicial não é óbice à concessão de benefício por incapacidade, pois, mesmo sem ter
a sua saúde restabelecida, nada podia fazer para manter sua subsistência, senão trabalhar,
embora sem condições.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Apelação do INSS não provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA