DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA / APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000594-67.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: NILZA BARBOZA BORGES MARCIANO

Advogado do(a) APELANTE: VIVIAN ROBERTA MARINELLI - SP157999-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000594-67.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: NILZA BARBOZA BORGES MARCIANO

Advogado do(a) APELANTE: VIVIAN ROBERTA MARINELLI - SP157999-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez.

A r. sentença, proferida em 25.06.2019, julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais, e da verba honorária, fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ressalvando o disposto no § 3° do artigo 98 do CPC/2015. (ID 139429186 – págs. 121-124)

Em suas razões recursais, a parte autora pugna pela decretação de procedência do pedido, ao argumento de que preenche os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez. Sustenta a comprovação da qualidade de segurada especial, em razão do início de prova material e prova testemunhal da atividade rural. Pleiteia, ainda, a fixação da DIB na data da citação, a incidência de juros de mora de 1% ao mês, e a inversão dos ônus da sucumbência. (ID 139429186 – págs. 128-132).

Com contrarrazões (ID 139429186 – págs. 136-137), subiram os autos a este Eg. Tribunal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000594-67.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: NILZA BARBOZA BORGES MARCIANO

Advogado do(a) APELANTE: VIVIAN ROBERTA MARINELLI - SP157999-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

No caso concreto, para comprovar a qualidade de segurada rural, a parte autora juntou aos autos os documentos abaixo indicados:

- Certidão de casamento registrado em

10.08.1996,

- Certidão de nascimento do filho com data de

04.05.1998,

- Certidão de óbito da mãe da autora com data

30.01.2007,

- cópia de título de domínio de gleba rural, sítio no bairro Canavial, com área de 1,6203 (Um Hectare, Sessenta e Dois Ares e Três Centiares), conferido à genitora da autora em

23.06.2004

- cópias de comprovantes de pagamento de imposto sobre a propriedade rural em nome da genitora, referente ao sítio São Vicente no bairro Canavial, correspondentes

aos anos de 2007, 2008, 2009, 2011 e 2013

- Certificado de Cadastro de Imóvel Rural do INCRA, em nome da genitora da requerente, referente ao sítio São Vicente no bairro Canavial, com emissão nos

anos de 2006, 2007, 2008 e 2009

- cópias de recibos de entrega da Declaração do ITR, referente ao sítio São Vicente no bairro Canavial, correspondentes

aos anos de 2013 e 2014,

O perito judicial constatou a existência de incapacidade laborativa total e temporária da autora, indicando o início dessa incapacidade em “Ano de 2011. Informação da Requerente e exame complementar datado da época” (QUESITOS DO DR. RODRIGO ANTONIO FRANZINI TANAMA “4, 5 e 8” – ID 139429186 – págs. 88-89).  

Os relatórios médicos juntados aos autos (ID 139429186 – págs. 24 e 50) não descaracterizam a conclusão pericial, pois estão atrelados ao quadro clínico da requerente contemporâneo ao requerimento administrativo em 14.09.2015 (ID 139429186 – pág. 49).

Neste contexto, vale destacar que, para início de prova material de diarista rural, foi juntado documento com data muito distante (1998) do período de comprovação necessária da atividade rural (2010/2011 e/ou 2014/2015), não trazendo convicção a prova testemunhal (ID 139429186 – págs. 115-119 e ID’s 148672082/094).

Ademais, os documentos em nome da genitora da requerente não comprovam o exercício de atividade rural pela autora, na qualidade de segurada especial em regime de economia familiar, nos moldes estabelecidos pela legislação previdenciária, tendo em vista que não demonstrou que residia na referida área rural no período controverso, fazendo parte da força de trabalho, indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar, exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/1991).

Vale destacar que a requerente é moradora de zona urbana, residente e domiciliada na Rua Francisco Severino da Silva, n° 661, Costa Machado, na cidade de Mirante do Paranapanema/SP, desde pelo menos 2011 (DII indicada pelo perito judicial), conforme demonstra o requerimento de Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social à Pessoa com Deficiência formulado em 18.04.2011 (ID 139429186 - págs. 03, 11-12 e

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A prova testemunhal mostra-se contraditória, e não comprova o alegado pela parte autora

Ressalte-se que a testemunha Marisa Ferreira Dos Santos (ID 148672082) afirma que conhece a autora há 21 anos, que já trabalharam juntas na roça em 2012, que a requerente sempre trabalhou na diária, que desconhece que a autora é proprietária de área em zona rural, que a única propriedade que a autora tem é a casa na cidade.

A testemunha Rogério de Souza Santos (ID 148672094) afirma que a autora não trabalha desde 2014, que já trabalharam bastante juntos, que plantavam tomate, feijão, que nunca foram registrados, que trabalhavam pro Oscar, ....(inaudível), prá esse povo aí todo (sic).  

Nota-se que o início de prova material não encontra lastro nessas declarações testemunhais, valendo destacar que a partir de 23.06.2004, a demandante alega a comprovação do seu labor rural na propriedade da genitora, sítio no bairro Canavial, mas as testemunhas Marisa Ferreira Dos Santos e Rogério de Souza Santos afirmam que a autora sempre trabalhou na diária, o que descaracteriza a alegada qualidade de segurada em regime de economia familiar da requerente e, ainda, a testemunha Marisa Ferreira Dos Santos afirma que trabalharam na diária em 2012, em contradição às datas indicadas nos documentos.

Frise-se que não é admitida prova exclusivamente testemunhal, a teor da Súmula 149 do STJ.

Desse modo, não comprovada a qualidade de segurada especial (rural) no período controverso.

Em face de todo o explanado, de rigor o decreto de improcedência da demanda, nos termos da sentença.

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em razão da sucumbência recursal majoro em 100 % os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, suspensa sua exigibilidade, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos dos §§2º e 3º do art. 98 do CPC.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,

nego provimento à apelação da parte autora

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA /APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

- O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

- Ausentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de auxílio doença, especialmente, a comprovação da qualidade de segurada rural no período controverso, o pedido é improcedente.

- Para início de prova material de diarista rural, foi juntado documento com data muito distante (1998) do período de comprovação necessária da atividade rural (2010/2011 e/ou 2014/2015), não trazendo convicção a prova testemunhal.

- Os documentos em nome da genitora da requerente não comprovam o exercício de atividade rural pela autora, na qualidade de segurada especial em regime de economia familiar, nos moldes estabelecidos pela legislação previdenciária, tendo em vista que não demonstrou que residia na referida área rural no período controverso, fazendo parte da força de trabalho, indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar, exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/1991).

- O início de prova material não encontra lastro nas declarações testemunhais, valendo destacar que a partir de 23.06.2004, a demandante alega a comprovação do seu labor rural na propriedade da genitora, sítio no bairro Canavial, mas as testemunhas Marisa Ferreira Dos Santos e Rogério de Souza Santos afirmam que a autora sempre trabalhou na diária, o que descaracteriza a alegada qualidade de segurada em regime de economia familiar da requerente e, ainda, a testemunha Marisa Ferreira Dos Santos afirma que trabalharam na diária em 2012, em contradição às datas indicadas nos documentos.

- Honorários advocatícios majorados ante a sucumbência recursal, observando-se o limite legal, nos termos do §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, e observada a gratuidade da justiça.

- Apelação da parte autora não provida.

ACÓRDÃO