DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA / APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO ACIDENTE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. RESTRIÇÕES...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5368359-91.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: EUNICE MONTEIRO DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO MESSIAS SALES JUNIOR - SP346457-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5368359-91.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: EUNICE MONTEIRO DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO MESSIAS SALES JUNIOR - SP346457-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença ou, ainda, de auxílio acidente.

A r. sentença, proferida em 16.07.2020, julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, e da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor atualizado da causa, observada a gratuidade concedida à parte autora. (ID 148432415)

Em suas razões recursais, a parte autora pugna pela decretação de procedência do pedido, ao argumento de que preenche os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez, ou do benefício de auxílio doença, com encaminhamento ao programa de reabilitação profissional ou, ainda, de auxílio acidente. Requer a fixação da DIB na data do primeiro requerimento administrativo ou na data da alta/cessação administrativa, e a fixação dos honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação até a data da sentença. (ID 148432417).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Eg. Tribunal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5368359-91.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: EUNICE MONTEIRO DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO MESSIAS SALES JUNIOR - SP346457-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

AUXÍLIO ACIDENTE

O benefício de auxílio-acidente encontra-se disciplinado pelo art. 86 da Lei nº 8.213/91, que, a partir da Lei nº 9.032/95, é devido como indenização ao segurado que sofrer redução da capacidade para o trabalho, em razão de sequelas de lesões consolidadas decorrentes de acidente de qualquer natureza. A única exceção é da perda auditiva, em que ainda persiste a necessidade de haver nexo entre o trabalho exercido e a incapacidade parcial para o mesmo, conforme disposto no §4º do referido artigo, com a alteração determinada na Lei nº 9.528/97.

Em sua redação original, o art. 86 da Lei de Benefícios contemplava três hipóteses para a concessão do auxílio-acidente, considerando a diversidade de consequências das sequelas, tal como a exigência de "maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade".

Com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 de 28.04.95, o dispositivo contemplou apenas os casos em que houver efetiva redução da capacidade funcional. Com o advento da Lei nº 9.528/97, a redução deve ser para a atividade habitualmente exercida. Além disso, seja qual for a época de sua concessão, este benefício independe de carência para o seu deferimento.

O seu termo inicial é fixado no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado (art. 86, §2º, da Lei nº 8.213/91). Se não houve esta percepção anterior, nem requerimento administrativo, este deve ser na data da citação. Precedente: STJ, REsp 1.095.523/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 3ª Seção, DJE 05/11/2009.

Por sua vez, o art. 18, §1º, da Lei nº 8.213/91, relaciona os segurados que fazem jus ao auxílio-acidente: o empregado, o trabalhador avulso e o segurado especial. Na redação original, revogada pela Lei nº 9.032 de 28.04.1995, ainda contemplava os presidiários que exercessem atividade remunerada.

Dentre as modificações de maior relevância, desde a vigência do Plano de Benefícios, destaca-se a relativa ao valor do auxílio, que, originalmente, correspondia a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado, não podendo ser inferior a este percentual do seu salário de benefício, e, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, passou a 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício.

É benefício que independe de carência, segundo o disposto no art. 26 da Lei nº 8.213/91.

DO CASO DOS AUTOS

No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 31.10.2019 (ID 148432401), concluiu pela ausência de incapacidade laborativa e/ou redução da capacidade laboral da autora, doméstica, com 65 anos, 5ª série, em razão de doença incapacitante, conforme segue:

“(...)

3. HISTÓRICO

(...)

ANAMNESE:

SINTOMAS ATUAIS:

(...)

7. EXAME MÉDICO GERAL E ESPECIALIZADO.

                                               EXAME FISICO

Estrutura muscular:

Membro superior:

Membros inferiores:

Ausculta pulmonar:

Ausculta cardíaca:

(...)

•Interrogatório sobre os diversos aparelhos:

*

CABEÇA:

*

FACE:

*

PESCOÇO:

*

CORAÇÃO: Hipertensão Arterial Sistêmica.

*

PULMÕES:

*

ABDÔMEN:

* APARELHO EXCRETOR URINÁRIO:

*

APARELHO OSTEO-ARTICULAR:

*

SISTEMA NERVOSO CENTRAL:

*

SISTEMA ENDÓCRINO:

                       Exame Físico Específico:

Coluna Vertebral

1.

NÃO

2.

SEM

3. Compressão dos corpos vertebrais negativas para algia.

4.

SEM

5. Manobras de pesquisa de irritação de terminação nervosa da coluna lombar

negativa.

6. Deambulação normal.

CERVICAL

LOMBAR

Membros Superiores

(...)

*

OMBROS: DIREITO

ESQUERDO

*

BRAÇOS: DIREITO

ESQUERDO

*

ANTEBRAÇOS: DIREITO

                             ESQUERDO

*

COTOVELOS: DIREITO

ESQUERDO

*

PUNHOS: DIREITO

                       ESQUERDO

*

MÃOS: DIREITA

ESQUERDO

*

DEDOS: DIREITOS

ESQUERDO

Manobra de Phalen

Teste de Filkenstein

Teste de Patte

Membros Inferiores

*

PÉS:

DIREITO

ESQUERDO

*

TORNOZELOS:

DIREITO

ESQUERDO

*

PERNAS:

DIREITO

ESQUERDO

*

JOELHOS:

DIREITO

ESQUERDO

*

COXAS:

DIREITO

ESQUERDO

(...)

9. DISCUSSÃO E CONCLUSÃO

A autora tem 65 anos, apresenta uma obesidade de grau I, conforme o índice de massa corpórea. Informando que em 2014 teve o diagnóstico clínico de hipertensão arterial sistêmica e iniciou o tratamento medicamentoso.

Relata que durante esses anos subsequentes aos diagnósticos teve algumas crises de hipertensão arterial e passou em unidades de pronto atendimento onde foi avaliada, medicada, ficando em observação até estabilizar a pressão arterial e posteriormente liberada para casa. Sempre teve a orientação de controlar os níveis da pressão arterial na unidade de saúde mais próxima de sua casa (nível ambulatorial).

Antes da avaliação clínica foram aferidos os níveis de pressão arterial e frequência cardíaca e após foram aplicadas algumas manobras físicas para avaliação dos seus membros superiores e inferiores e coluna vertebral.

Após o termino das avaliações anatômicas musculares foram aferidas novamente os níveis de pressão arterial e frequência cardíaca, os quais não se alteraram.

No presente exame

TEM

Em resposta aos quesitos apresentados, o perito judicial ratifica a conclusão pericial, afirmando que a autora “Apresenta hipertensão arterial sistêmica que no presente exame encontra-se sob controle medicamentoso, conforme cópia do receituário em uso anexado no final do laudo”, bem como, que se trata de “Doença orgânica degenerativa compatível com a idade da autora – 65 anos” e, ainda, que a limitação laborativa é “parcial, em decorrência da idade avançada (65 anos) e da doença hipertensão arterial”, e “Definitiva, por causa da evolução da idade”. (Do Réu “1°, 4°, 7°-a e 1” - ID 148432401 – págs. 10-11).

Saliente-se que a restrição funcional constatada pelo perito judicial é em decorrência da idade da requerente, e a legislação de regência exige a comprovação da impossibilidade ao exercício do trabalho habitualmente exercido pelo segurado, em razão de doença incapacitante, para a concessão dos benefícios por incapacidade.

Esclareça-se que para cada risco de infortunística, a Constituição Federal e a Lei n° 8.213/1991 garantem um benefício ou serviço a ser prestado pelo INSS.

Nesse sentido, aponto que a incapacidade total/parcial e permanente para o trabalho decorrente de doença ou lesão permite a concessão da aposentadoria por invalidez ao segurado, pois se trata de benefício de risco imprevisível.

Todavia, a idade avançada (e também a incapacidade física que ela pode vir a gerar), é coberta por outro benefício, a aposentadoria por idade - benefício de risco previsível, assegurado no artigo 201, § 7º, II, da CF/88, com requisitos próprios, distintos do benefício por incapacidade.

Assim, as restrições geradas pelo cansaço decorrente da idade e pelo envelhecimento biológico, frise-se, acontecimentos naturais e fisiologicamente esperados, somadas às dificuldades do idoso de se inserir no mercado de trabalho não são consideradas como causas autorizadoras da concessão do benefício previsto no artigo 42 da Lei de Benefícios.

Repise-se que a redução da capacidade laborativa decorrente do envelhecimento é fato futuro, porém certo, contra o qual o segurado pode (e deve) se prevenir, através do recolhimento das contribuições sociais nos termos em que exige a lei quando regulamenta a aposentadoria por idade.

Nesse sentido, confira-se: TRF 3ª Região, 7ª Turma, AC n.º 0001347-20.2003.4.03.9999, Des. Fed. Rel. Leide Polo, v.u., DJU de 17.02.2005.

Anoto que a documentação colacionada pela parte autora (ID 148432367 – págs. 03-13) não tem o condão de afastar a conclusão da perícia.

Apesar do juiz não estar adstrito às conclusões ou informações de tais documentos, não há como aplicar o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil/2015, à míngua de informações que conduzam à convicção da incapacidade laboral da postulante.

No que concerne especificamente ao laudo pericial, transcrevo, por oportuno, lição de De Plácido e Silva:

"Embora peça de relevância no processo judicial, não está o juiz adstrito às conclusões ou informações do laudo, desde que tenha suas razões para o julgar longe da verdade ou incongruente em face de outras provas. Mas, quando se trate de questões técnicas, e não possua o julgador outros elementos probatórios do fato ou dos fatos constantes do laudo e nele evidenciados, não deve o juiz desprezá-lo ou se afastar de suas conclusões. Somente motivos fortes e ponderáveis, em tal caso, poderiam anular uma prova parcial de tal natureza."

(Vocabulário Jurídico. 22ª ed. revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 819).

Para exaurimento da matéria trago a colação o seguinte julgado:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA.

(...)

3 - A prova pericial acostada aos autos revela que as doenças diagnosticadas não causam na apelante qualquer incapacidade para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

4 - Não preenchidos os requisitos legais para obtenção dos benefícios de aposentadoria por invalidez nem de auxílio-doença, correta a sentença que os indeferiu.

5 - Agravos retidos não conhecidos e recurso improvido."

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC n.º 2002.03.99.026865-8, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.02.2003, p. 486).

Desta feita, para obter aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença, é requisito indispensável a existência de incapacidade laborativa decorrente de doença incapacitante, a qual não restou comprovada nos autos, não fazendo jus aos benefícios postulados.

Da mesma forma, não houve o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício de auxílio acidente, diante da conclusão pericial, no sentido de que a redução da capacidade laborativa da requerente decorre da idade,  e não da ocorrência de acidente de qualquer natureza.

Assim, correta a sentença que julgou improcedente o pedido da parte autora.

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em razão da sucumbência recursal majoro em 100 % os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, suspensa sua exigibilidade, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos dos §§2º e 3º do art. 98 do CPC.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,

nego provimento à apelação da parte autora

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA /APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO ACIDENTE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. RESTRIÇÕES LABORAIS DECORRENTE DA IDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

- O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

- O benefício de auxílio-acidente encontra-se disciplinado pelo art. 86 da Lei nº 8.213/91, que, a partir da Lei nº 9.032/95, é devido como indenização ao segurado que sofrer redução da capacidade para o trabalho, em razão de sequelas de lesões consolidadas decorrentes de acidente de qualquer natureza.A única exceção é da perda auditiva, em que ainda persiste a necessidade de haver nexo entre o trabalho exercido e a incapacidade parcial para o mesmo, conforme disposto no §4º do referido artigo, com a alteração determinada na Lei nº 9.528/97.

- Não restou suficientemente comprovado o preenchimento dos requisitos legais (incapacidade laborativa decorrente de doença e/ou lesão), não fazendo jus a parte autora à concessão da aposentadoria por invalidez.

- Não demonstrada a redução da capacidade laborativa decorrente de acidente de qualquer natureza, não fazendo jus à concessão do benefício de auxílio acidente.

- As restrições geradas pelo cansaço decorrente da idade e pelo envelhecimento biológico, frise-se, acontecimentos naturais e fisiologicamente esperados, somadas às dificuldades do idoso de se inserir no mercado de trabalho não são consideradas como causas autorizadoras da concessão do benefício previsto no artigo 42 da Lei de Benefícios, sendo cobertas por outro benefício, a aposentadoria por idade - benefício de risco previsível, assegurado no artigo 201, § 7º, II, da CF/88, com requisitos próprios, distintos do benefício por incapacidade.

- Honorários advocatícios majorados ante a sucumbência recursal, observando-se o limite legal, nos termos do §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, e observada a gratuidade da justiça.

- Apelação da parte autora não provida.

ACÓRDÃO