Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS
5002721-92.2017.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
24/10/2017
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 31/10/2017
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. DESISTÊNCIA APÓS CONTESTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
CONCORDÂNCIA DO RÉU. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS À CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
- Não se conhece da parte da apelação que requer a condenação do réu à concessão de
aposentadoria rural por idade, por ser vedado o julgamento extra petita.
- A homologação da desistência da ação, após o decurso do prazo para a resposta, depende do
consentimento expresso do réu.
- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
- Ausente um dos requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
invalidez, qual seja, a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é improcedente.
- Honorários advocatícios fixados em conformidade com o §8º do art. 85 do CPC/2015, observada
a gratuidade da justiça.
- Apelação conhecida em parte e, na parte conhecida, desprovida.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5002721-92.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: ARLINDO MARCILIANO
Advogado do(a) APELANTE: LUIS AFONSO FLORES BISELLI - MS1230500A
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO (198) Nº 5002721-92.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: ARLINDO MARCILIANO
Advogado do(a) APELANTE: LUIS AFONSO FLORES BISELLI - MS1230500A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação em ação ajuizada contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
A r. sentença julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora em honorários de
advogado fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade da justiça.
Em suas razões de inconformismo, a parte autora requer a extinção do feito sem julgamento de
mérito, em razão da desistência e a condenação do INSS à concessão de aposentadoria por
idade.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5002721-92.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: ARLINDO MARCILIANO
Advogado do(a) APELANTE: LUIS AFONSO FLORES BISELLI - MS1230500A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
V O T O
Inicialmente, não se conhece da parte da apelação que requer a condenação do réu à concessão
de aposentadoria por idade, uma vez que o pedido da exordial trata de concessão de
aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, sob pena de julgamento extra petita, vedado pelo
ordenamento jurídico.
No mais, tempestivo o apelo e presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal, passo
ao exame da matéria objeto de devolução.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO DOENÇA
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da
Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após
filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art.
151 da Lei de Benefícios.
Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime
Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a
incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE
SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem
como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a
incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento
administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3
do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a
ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-
doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do
mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e
recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que
impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei
nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."
(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007,
p. 614).
É certo que o art. 43, § 1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da
atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma,
padecer o periciando de incapacidade total.
Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO.
NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS
ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito
unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua
convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas
funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que
levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades
financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que
deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.
(...)
IV - Apelações improvidas."
(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p.
327).
É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do
requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as
contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período
variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua
situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de
graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do
Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o
art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº
4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao
término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição,
acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
Goza de presunção legal e veracidade juris tantum a atividade devidamente registrada em
carteira de trabalho, e prevalece se provas em contrário não são apresentadas. Ademais, as
cópias simples dos registros na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS possuem a
mesma eficácia probatória do documento particular, conforme preconiza o art. 367 do CPC.
O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de
carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria
por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
2. DO CASO DOS AUTOS
In casu, quando do saneamento do feito fora determinada a produção de prova pericial,
designada para o dia 24 de junho de 2016, data da qual fora intimado o patrono da parte em
13.10.2015, conforme publicação do D.E.
A parte autora não foi localizada para ser intimada pessoalmente a comparecer à perícia, porque
mudou de endereço sem informar o Juízo, de acordo com certidão do oficial de justiça constante
dos autos.
O patrono da parte autora foi intimado para fornecer novo endereço da parte autora em
16.11.2015. Todavia, permaneceu inerte, consoante certidão do cartório.
Ocorre que a parte autora não compareceu à perícia no dia designado, conforme noticiado pelo
perito nos autos.
Ato contínuo, a parte autora apresentou pedido de desistência da ação, do qual se deu vista ao
INSS, oportunidade em que o réu afirmou somente concordar com a renúncia ao direito em que
se funda a ação e não com a desistência, dado seu interesse na improcedência do pedido, cujos
efeitos são acobertados pela coisa julgada.
Na mesma ocasião, o INSS requereu fosse julgado improcedente o pedido, à luz do ônus da
prova, do qual não se desincumbiu a parte autora.
A sentença julgou improcedente o pedido, com fundamento na ausência de prova da
incapacidade.
Quanto ao pedido da parte autora de extinção do feito sem julgamento do mérito em razão de sua
desistência, infere-se dos autos que o pedido de desistência foi protocolizado após a contestação,
de modo que somente poderia ser homologada com o consentimento do réu.
Contudo, não há concordância do INSS, que apenas admitia a renúncia do autor ao direito sobre
que se funda a ação, com julgamento do mérito, portanto.
De conseguinte, não há que se falar em extinção do feito sem julgamento do mérito, em função
do acolhimento de pedido de desistência, como pretende a parte autora.
Sobre o tema, confira-se:
“AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
PREVIDENCIÁRIO. DESISTÊNCIA DA AÇÃO APÓS A CONTESTAÇÃO.CONSENTIMENTO DA
AUTARQUIA. RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE QUE SE FUNDA A AÇÃO. ART. 267 , § 4.º , DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL , E ART. 3.º DA LEI N.º 9.469/1997.1. Não há como abrigar
agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada.2. Conforme
dispõe o art. 267 , § 4º , do CPC , a desistência da ação, após o decurso do prazo para a
resposta, somente poderá se homologada com o consentimento do réu, desde que haja a
renúncia expressa do autor ao direito sobre que se funda a ação, nos termos do art. 3º , da Lei nº
9.469 /1997.3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STJ, AgRg no REsp 1237853 PR 2011/0034584-2, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, DJ 12.09.11)
Por outro lado, tem-se que o patrono da parte autora foi devidamente intimado da data da perícia
e o autor deixou descumpriu seu dever legal de informar mudança de endereço ao Juízo.
Em primeiro grau, o MM. Juiz declarou preclusa a oportunidade para produção de prova pericial,
pois a prova em questão deixou de ser realizada por culpa exclusiva da parte autora, que deixou
de apresentar endereço atualizado nos autos para que pudesse ser intimada pessoalmente para
se fazer presente no dia designado para perícia.
Como a prova pericial não foi realizada em razão da incúria da parte autora, que deixou de
atualizar o seu endereço nos autos, não há em que se falar em cerceamento de defesa.
Ao revés, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil vigente, ao autor compete a
prova do fato constitutivo de seu direito.
A questão relativa ao ônus da prova insere-se no âmbito do julgamento de mérito. Confira-se
fragmento de julgado do C. STJ: (...). Assim, diante da não comprovação da ingestão dos
aludidos placebos pela autora - quando lhe era, em tese, possível provar -, bem como levando em
conta a inviabilidade de a ré produzir prova impossível, a celeuma deve se resolver com a
improcedência do pedido. 4. (...) (g.n.)(RESP 200500133660, LUIS FELIPE SALOMÃO, STJ -
QUARTA TURMA, DJE DATA:09/11/2009 ..DTPB:.)
E ainda:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELO DA AUTORA. ALEGADO
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. AUTORA QUE NÃO COMPARECE À
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO SEM JUSTIFICATIVA. NULIDADE
INEXISTENTE. MÉRITO. FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO INCOMPROVADOS. ÔNUS
DA AUTORA (CPC, ART. 333, I). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA MANTIDA.
APELO DESPROVIDO. Não padece do vício de nulidade a sentença prolatada em audiência
após a constatação de que a autora e sua testemunha, apesar de regularmente intimadas, não
compareceram ao ato, nem justificaram suas ausências. É da autora o ônus de provar os fatos
constitutivos do direito subjetivo alegado, conforme o disposto no artigo 333, I, do Código de
Processo Civil, sob pena de improcedência da sua pretensão.
(TJ-SC - AC: 606469 SC 2009.060646-9, Relator: Luiz Carlos Freyesleben, Data de Julgamento:
23/04/2010, Segunda Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de
Joaçaba)
Com efeito, à míngua do exame pericial e elementos outros dos autos que conduzissem à
convicção da incapacidade laboral da postulante, de rigor a manutenção da sentença, dada a
ausência de requisito indispensável à concessão do benefício pleiteado, qual seja, a
comprovação da incapacidade laborativa da parte autora.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00, a teor
do disposto no art. 85, §8, do CPC/2015, suspensos em razão da gratuidade da justiça.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, não conhecer de parte da apelação da parte autora e, na parte conhecida, negar-
lhe provimento, estabelecidos os honorários de advogado nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. DESISTÊNCIA APÓS CONTESTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
CONCORDÂNCIA DO RÉU. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS À CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
- Não se conhece da parte da apelação que requer a condenação do réu à concessão de
aposentadoria rural por idade, por ser vedado o julgamento extra petita.
- A homologação da desistência da ação, após o decurso do prazo para a resposta, depende do
consentimento expresso do réu.
- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
- Ausente um dos requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por
invalidez, qual seja, a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é improcedente.
- Honorários advocatícios fixados em conformidade com o §8º do art. 85 do CPC/2015, observada
a gratuidade da justiça.
- Apelação conhecida em parte e, na parte conhecida, desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Nona Turma por
unanimidade não conheceu de parte da apelação da parte autora e, na parte conhecida, negou-
lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
