DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. REFORMA. MATÉRIA DE DIREITO. FEITO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação da autora e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento para reformar a sentença e, em novo julgamento, julgar parcialmente procedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A r. sentença de fls. 107/110 julgou extinto o feito sem julgamento do mérito em decorrência da coisa julgada. A autora foi condenada em honorários de advogado fixados em R$ 1100,00, observada a gratuidade da justiça.

Em suas razões de apelação de fls. 113/118, a autora alega fazer jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, em razão do agravamento da moléstia que a acomete desde o primeiro pedido de auxílio-doença, afastando os efeitos da coisa julgada. Pede, caso não seja possível o deferimento da aposentadoria por invalidez, a aceitação da proposta realizada pelo INSS em audiência de instrução e julgamento. Requer a condenação do INSS em honorários de advogado fixados em 15% sobre a condenação. Suscita o prequestionamento.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Eg. Tribunal.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Considerando a recusa expressa em audiência à proposta realizada pelo réu naquela oportunidade, tem-se que a aceitação da proposta em sede de apelação é ato incompatível com aquele anteriormente realizado, sendo necessária nova proposta de acordo para os efeitos pretendidos pela autora. Operada a preclusão lógica, carece a apelante de interesse recursal neste aspecto. Tampouco se pode reconhecer interesse recursal no requerimento de aceitação de proposta de acordo condicionada ao indeferimento do benefício de aposentadoria por invalidez.

No mais, tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

COISA JULGADA

A teor do disposto no art. 485, V, do Código de Processo Civil, caracterizada a perempção, litispendência ou coisa julgada, o processo será extinto sem julgamento do mérito, independentemente de arguição da parte interessada, uma vez que a matéria em questão pode e deve ser conhecida de ofício pelo Juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição (§ 3º).

Nos termos do art. 337, § 4º, o mesmo código, considera-se efeito da litispendência a impossibilidade de repropositura de um mesmo pleito, ou seja, veda-se o curso simultâneo de duas ou mais ações judiciais iguais, em que há a identidade das partes, do objeto e da causa de pedir, tanto próxima quanto remota. A rigor, a litispendência propriamente dita nada mais é do que uma ação pendente que se mantém até o trânsito em julgado da sentença de mérito.

Igualmente, a coisa julgada material impede o ajuizamento de demanda idêntica à anterior, com fundamento no já citado inciso V do art. 485, entendendo-se como tal, de acordo com o art. 502, a eficácia "que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso".

Constatada a simultaneidade de processos iguais e não havendo sentença de mérito transitada em julgado, deverá ser extinto aquele cuja citação tenha ocorrido por último. Sobrevindo, no entanto, a coisa julgada material, a extinção recairá sobre a ação em trâmite, ainda que sua citação se tenha dado primeiro, neste caso, em observância ao princípio da economia processual.

Na espécie, o MM. Juiz a quo reconheceu a coisa julgada em face da ação anterior ajuizada com trânsito em julgado (AC 0000402-71.2014.403.6111 - fls. 92/102).

Conforme se verifica à fl. 92/102, a parte autora, propôs perante a Justiça Federal de Marília/SP ação previdenciária de concessão de auxílio-doença, que fora julgada improcedente, sob o fundamento de incapacidade parcial e permanente, mas recusa a participar do processo de reabilitação, com certificação do trânsito em julgado em 23.02.16 (fl. 102).

Na presente demanda, a parte autora acosta novos documentos (fls. 13/22 e 28/29).

Conforme consta da petição inicial, corroborada pela perícia, a autora foi obrigada a realizar cirurgia em agosto de 2015 para tratamento da hérnia que lhe acometia e que outrora dera ensejo à concessão de auxílio-doença com reabilitação profissional, concedida e, ao depois revogada, pelo fato da impossibilidade de reabilitação atestada pela própria empresa, a teor da declaração de fl. 13, e que fundamentou a sentença de improcedência na ação de n. 0000402-71.2014.403.6111.

Nessa toada, é evidente que o quadro de saúde da autora tem se agravado, cuja incapacidade teve início, conforme laudo juntado nesta ação, em 12.08.15, data da cirurgia.

Desse modo, é possível nova disceptação judicial, para que seja constatada a efetiva situação da requerente.

Nesse passo, considerando que o sistema previdenciário exige legalmente o início de prova documental para que seja reconhecido qualquer direito a benefício, observa-se que a comprovação dos requisitos legais está intimamente ligada ao próprio reconhecimento da relação jurídica previdenciária.

Vale dizer, sempre que o segurado puder apresentar novos documentos que possam, em tese, amparar a alegação de direito a algum benefício, poderá renovar o pedido para sua concessão e tem legitimidade e interesse a tanto.

Ora, se assim não restasse permitido, o Judiciário deixaria de cumprir sua função constitucional de prestar adequada prestação jurisdicional, ofendendo ao princípio do devido processo legal em sua acepção material (Constituição Federal, art. 5º, LIV).

Assim, diante da novel situação de saúde declinada aos autos, não se põe a arguição de coisa julgada, pois distintas as causas.

Nesse sentido é a lição trazida pela nota 19 ao art. 301 do Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery :

Portanto, que não é o caso de extinção do feito sem resolução do mérito e estando o feito em condições de julgamento, passo ao exame do mérito, com fundamento no §3º, do art. 1013, do CPC.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

Restaram amplamente comprovadas a carência e a qualidade de segurada, conforme se infere do extrato do CNIS (fls. 54) pelo qual se verifica que a parte autora possuía vínculo empregatício no período descontínuo de 01.03.87 a 12.2008 e percebeu auxílios-doença nos períodos de 17.05.12 a 30.11.12, 22.06.13 a 18.12.13 e 03.09.15 a 25.02.16.

Quanto ao requisito incapacidade, o laudo pericial de 03.08.2016, às fls. 89 atestou ser a autora portadora de sequela de hérnia de disco lombar e apresentar incapacidade parcial e permanente com possibilidade de reabilitação, sendo a incapacidade total e permanente para a função habitual de operadora de máquinas, fixando a data do início da incapacidade em 12.8.15.

Conquanto do laudo o perito faça menção à incapacidade parcial e permanente, considerando os documentos de fls. 13/22, laudo de avaliação de deficiência física do DETRAN de fl. 28/29 e o histórico de vida laboral (operadora de máquinas) e que conta atualmente com 52 anos de idade, somado à notória dificuldade de reabsorção pelo mercado de trabalho, tenho que a sua incapacidade é total e definitiva para o trabalho.

Cumpre salientar, que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo pericial. Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil, uma vez que existem outros elementos nos autos que levam à convicção de que a incapacidade da requerente é total e permanente.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença e teve o mesmo cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, ou seja, 25.02.16 (fl. 54), pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

CONSECTÁRIOS

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, não conheço de parte da apelação da autora e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para reformar a sentença e, em novo julgamento, julgar parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação do auxílio-doença, acrescidos os atrasados dos consectário legais, na forma acima fundamentada.

É o voto.