DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INSS. MUNICÍPIO DE CAJAMAR. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS À CONESSÃO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003338-69.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MUNICIPIO DE CAJAMAR

Advogado do(a) APELANTE: CARLA CRISTINA PASCHOALOTTE - SP148168

APELADO: MARIA JOSE CASSIMIRO OSORIO

Advogado do(a) APELADO: JOAO VENTURA RIBEIRO - SP116387

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003338-69.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MUNICIPIO DE CAJAMAR

Advogado do(a) APELANTE: CARLA CRISTINA PASCHOALOTTE - SP148168

APELADO: MARIA JOSE CASSIMIRO OSORIO

Advogado do(a) APELADO: JOAO VENTURA RIBEIRO - SP116387

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações em ação ajuizada contra o

INSS e a Prefeitura Municipal de Cajamar

A r. sentença julgou improcedente o pedido de indenização contra o Município de Cajamar e condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios de R$1000,00, observada a gratuidade da justiça e parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a pagar à autora o benefício de auxílio-doença a partir do requerimento administrativo em

15.06.11 até 04.12.11

Em suas razões recursais, requer o INSS o recebimento do apelo no duplo efeito, a improcedência do pedido, ao argumento de que no período de 15.06.11 a 04.12.11 a autora não possuía a carência necessária à concessão do benefício. Subsidiariamente, pede a fixação da correção monetária nos termos da Lei 11960/09.

Recorre adesivamente a autora, oportunidade em que requer a reforma da sentença para condenar os réus em indenização por danos morais e materias com os consectários legais.

Com contrarrazões da autora e da Prefeitura Municipal de Cajamar/SP, subiram os autos a esta Eg. Corte para decisão.

Distribuídos os recursos perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, este não os conheceu e determinou a remessa dos autos a esta Eg. Corte.

Conclusos ao Des. Fed. Fabio Prieto, Sua Excelência declinou de competência para uma das turmas da 3ª Seção e, ao depois, o feito foi distribuído a este relator.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003338-69.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MUNICIPIO DE CAJAMAR

Advogado do(a) APELANTE: CARLA CRISTINA PASCHOALOTTE - SP148168

APELADO: MARIA JOSE CASSIMIRO OSORIO

Advogado do(a) APELADO: JOAO VENTURA RIBEIRO - SP116387

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Tempestivos os recursos e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DUPLO EFEITO

Com o presente julgamento, fica prejudicado o pedido de recebimento do apelo no duplo efeito.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, § 1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

Goza de presunção legal e veracidade juris tantum a atividade devidamente registrada em carteira de trabalho, e prevalece se provas em contrário não são apresentadas. Ademais, as cópias simples dos registros na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS possuem a mesma eficácia probatória do documento particular, conforme preconiza o art. 367 do CPC.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

A autora ajuizou ação de rito comum em 26.08.12, objetivando, do conjunto dos fundamentos, indenização por danos morais e materiais e a concessão de auxílio-doença.

Alega que se consultou com médico da rede municipal que atestou estar ela acometida por tuberculose, oportunidade em que atestou a necessidade de afastamento do trabalho por 14 dias e, após tal prazo, por tempo indeterminado desde 14.06.11.

Todavia, marcada perícia no INSS para 30.06.11, o perito solicitou informações que impuseram o retorno da autora ao posto de saúde com os documentos indicados pelo INSS solicitando exames. Realizou os exames solicitados pelo perito do INSS. Contudo, o benefício foi indeferido.

Ocorre que, em virtude do exposto a autora somente retornou ao trabalho em 05.12.11, não tendo recebido salário, tampouco auxílio-doença  no período de 14.06.11 a 04.12.11, em razão do diagnóstico de tuberculose emitido pelo médico do município, não corroborado pelo médico do INSS.

Com efeito, alega que tem direito ao benefício de auxílio-doença no período em que afastada (14.06.11 a 04.12.11) e indenização pelos danos morais e materiais decorrentes da incoerência entre os diagnósticos dos médicos dos réus.

Quanto ao direito ao benefício por incapacidade, o expert, no laudo da perícia realizada em 25.05.15 (fl. 128 e ss, ID 81683263), atestou que a autora, de profissão auxiliar de limpeza, nascida em 17 de agosto de 1982, é portadora de doença pulmonar inespecífica e atualmente não apresenta incapacidade para o labor.

Em complementação ao laudo judicial, o perito afirmou que (fl. 147, id 81683263):

“Não tem como relatar que houve erro no procedimento do médico da UBS em afastar a autora de suas atividades. Mesmo não tendo o diagnostico fechado, é importante afastar o funcionário do trabalho quando há suspeita de doenças infecto contagiosa. Não tem como atestar erro médico. Entendo que o procedimento correto é este, afasta primeiro e depois faz o diagnostico definitiva, devido suas atividades de trabalho.”

Consta, outrossim, dos autos, inclusive com remissão do perito judicial, atestado médico  de 30.05.11 com licença até 13.06.11, com indicação de cid A16.0 (tuberculose) (fl. 27 id 81683263); atestado de 14.06.11 também atestando nesta data tuberculose (fl. 28, mesmo id).

Corroborando as alegações da autora, em 30.06.11 foi informada de que para a conclusão de seu exame médico pericial pelo INSS iniciado no dia 30.06.11 seria necessário o preenchimento de informações pelo médico assistente, pelo que retornou a autora ao posto de saúde (fl. 31, mesmo id).

Foram realizados exames, datando de 12.12.11, a última solicitação de exames – fl. 37, id  81683263.

Assim, considerando que a autora foi diagnosticada com tuberculose e determinado seu afastamento do trabalho por médico da municipalidade devido ao diagnóstico, tendo deixado de trabalhar no período de junho a 05.12.11, bem como não recebeu auxílio-doença, entendo que faz ela jus à concessão do benefício de auxílio-doença no período deferido na sentença, a saber,

15.06.11 até 04.12.11

Quanto à carência e a qualidade de segurado, consta do extrato do CNIS de fl. 176, id 81683263, que a autora possuía vínculo empregatício nos períodos de 02.07.10 a 25.10.12, 22.04.13 a 10.06.13, 01.12.13 a 31.08.14, 28.04.15 a 26.05.15, 26.10.15 a 07.03.16 e 20.09.16 a 11.2016  e verteu contribuições ao sistema na qualidade de contribuinte individual no período de 01.11.13 a 30.11.13.

Observo que quando do afastamento por atestado da municipalidade em 14.06.11, a autora possuía qualidade de segurado e carência.

DANOS MORAIS

Quanto aos danos morais , há que se verificar se houve efetiva violação aos direitos inerentes à personalidade do autor ou mero dissabor do dia a dia.

A indenização por danos morais é garantida pela Constituição Federal, que em seu artigo 5º, inciso V, dispõe: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem", declarando, ainda, no inciso X, do mesmo artigo, "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

O dano moral, hoje, com base nos princípios fundamentais constantes da Carta Magna (artigos 1º a 4º), corresponde à violação ao dever de respeito à dignidade da pessoa humana, signo do Estado Democrático de Direito. É, portanto, a agressão a um ou mais direitos da personalidade, previstos nos artigos 11 a 20, do Código Civil de 2002.

Nessa esteira, os direitos da personalidade possuem três faixas de proteção: física (direito à vida, ao corpo vivo ou morto, a alimentos etc); moral (direitos extrapatrimoniais, tais como direito à honra, à imagem, ao sigilo, ao nome etc); intelectual (direito à propriedade industrial e direito do autor).

Destarte, caso haja infração a direito da personalidade haverá dano passível de indenização, com função compensatória e não reparatória, haja vista a impossibilidade de retorno ao estado anterior.

Consoante ensina Rui Stoco, para a configuração do dano moral não basta a mera alegação de dano, é necessário que se possa extrair do fato efetiva afronta ao bem jurídico protegido:

"(...) não basta a afirmação da vítima de ter sido atingida moralmente, ou seja no plano objetivo como no subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom nome, tradição, personalidade, sentimento interno, humilhação, emoção, angústia, dor, pânico, medo e outros.

"Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o seu resultado com a ocorrência, de um dos fenômenos acima exemplificados."

Ou seja, não basta, ad exemplum, um passageiro alegar ter sido ofendido moralmente, em razão do extravio de sua bagagem, ou do atraso no vôo, em viagem de férias que fazia, se todas as circunstâncias demonstram que tais fatos não o molestaram, nem foram suficientes para atingir um daqueles sentimentos d'álma."

De conseguinte, não merece prosperar o pedido de indenização por danos morais, pois a reparação em questão pressupõe a prática inequívoca de ato ilícito que implique diretamente lesão de caráter não patrimonial a outrem, inocorrente nos casos de indeferimento ou cassação de benefício, tendo a Autarquia Previdenciária e o Município agido nos limites de seu poder discricionário e da legalidade, mediante regular procedimento administrativo, o que, por si só, não estabelece qualquer nexo causal entre o ato e os supostos prejuízos sofridos pelo segurado. Precedentes TRF3: 9ª Turma, AC nº 2006.61.14.006286-8, Rel. Juiz Fed. Conv. Hong Kou Hen, j. 13/07/2009, DJF3 13/08/2009, p. 1617; 10ª Turma, AC nº 2006.03.99.043030-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 19/06/2007, DJU 04/07/2007, p. 338.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO

Com relação ao Município de Cajamar, mantenho a sentença que condenou a autora em honorários de advogado fixados em R$1000,00, observada a gratuidade da justiça.

Quanto ao INSS, com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para ajustar os critérios de incidência de correção monetária e ao recurso adesivo da autora, fixados os honorários de advogado na forma acima fundamentada.

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INSS. MUNICÍPIO DE CAJAMAR. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS À CONESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INOCORRÊNCIA. CONSECTÁRIOS.

- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

- Presentes os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença no período indicado na sentença, o pedido é procedente.

- A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, encampou a teoria da responsabilidade subjetiva do funcionário e a responsabilidade objetiva do Estado, sob a modalidade do risco administrativo, afastado o risco integral, ao dispor que "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

- Do cotejo das provas coligidas aos autos não se vislumbram presentes os requisitos ensejadores de responsabilização da Autarquia pelos danos materiais.

- O dano moral, hoje, com base nos princípios fundamentais constantes da Carta Magna (artigos 1º a 4º), corresponde à violação ao dever de respeito à dignidade da pessoa humana. É, portanto, a agressão a um ou mais direitos da personalidade, previstos nos artigos 11 a 20, do Código Civil de 2002. O alegado no caso dos autos não justifica a reparação por danos morais.

- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Apelação do INSS parcialmente provida. Recurso adesivo da autora desprovido.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INSS. MUNICÍPIO DE CAJAMAR. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS À CONESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INOCORRÊNCIA. CONSECTÁRIOS.

- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

- Presentes os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença no período indicado na sentença, o pedido é procedente.

- A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, encampou a teoria da responsabilidade subjetiva do funcionário e a responsabilidade objetiva do Estado, sob a modalidade do risco administrativo, afastado o risco integral, ao dispor que "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

- Do cotejo das provas coligidas aos autos não se vislumbram presentes os requisitos ensejadores de responsabilização da Autarquia pelos danos materiais.

- O dano moral, hoje, com base nos princípios fundamentais constantes da Carta Magna (artigos 1º a 4º), corresponde à violação ao dever de respeito à dignidade da pessoa humana. É, portanto, a agressão a um ou mais direitos da personalidade, previstos nos artigos 11 a 20, do Código Civil de 2002. O alegado no caso dos autos não justifica a reparação por danos morais.

- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Apelação do INSS parcialmente provida. Recurso adesivo da autora desprovido.

ACÓRDÃO