Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5183697-89.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
19/11/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/11/2020
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA /APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ PRELIMINAR REJEITADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO
INICIAL. CONSECTÁRIOS.
- Os relatórios médicos juntados aos autos demonstram a persistência da incapacidade laborativa
do autor, pela mesma patologia constatada na perícia judicial, após a cessação administrativa do
auxílio doença em 26.02.2019, apesar do perito judicial fixar o início dessa incapacidade apenas
na data da perícia, de modo que não há que se falar em falta de interesse de agir.
- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
- O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período
de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de auxílio doença,
especialmente a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é procedente.
- Diante da conclusão da perícia médica e documentos juntados aos autos, bem como, tendo em
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
vista que o termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença e teve o mesmo
cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção,
pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, mantido o termo inicial do benefício
de auxílio doença no dia seguinte ao da cessação administrativa (27.02.2019), quando o autor já
preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de
auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991
e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Preliminar rejeitada. Apelação do INSS não provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5183697-89.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TONI CARLOS DA SILVA MENDES
Advogado do(a) APELADO: RONALDO CARLOS PAVAO - SP213986-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5183697-89.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TONI CARLOS DA SILVA MENDES
Advogado do(a) APELADO: RONALDO CARLOS PAVAO - SP213986-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento de auxílio doença ou a concessão de
aposentadoria por invalidez.
A r. sentença, proferida em 29.01.2020, julgou procedente o pedido e, confirmando a antecipação
dos efeitos da tutela, condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio doença, desde o dia
seguinte ao da cessação administrativa (27.02.2019), pelo prazo mínimo de 180 dias contados da
data do laudo pericial. Determinou a incidência sobre os valores atrasados, de correção
monetária, pelo IPCA-E, e aplicação de juros de mora, calculados de acordo com o artigo 1º-F da
Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Condenou o INSS, ainda, ao
pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da
condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula
111 do STJ. (ID 126143961).
Em suas razões recursais, o INSS requer, preliminarmente, a extinção do feito sem resolução de
mérito, por falta de interesse de agir, alegando a ausência de pretensão resistida, em razão de o
perito judicial ter constatado o início da incapacidade laborativa em data posterior à cessação do
benefício, e o requerente não ter realizado novo requerimento administrativo após a cessação do
benefício. No mérito, pugna pela improcedência do pedido, ao argumento da ausência de
incapacidade laborativa para a concessão do auxílio doença, em razão do perito judicial ter
constatado o início da incapacidade em data posterior à cessação do benefício. Eventualmente,
pleiteia a fixação da DIB na data do início da incapacidade laborativa indicada pelo perito judicial
em 23.07.2019. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins de interposição de recursos.
(ID 126143970).
Com contrarrazões (ID 126143978), subiram os autos a este Eg. Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5183697-89.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TONI CARLOS DA SILVA MENDES
Advogado do(a) APELADO: RONALDO CARLOS PAVAO - SP213986-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da
matéria objeto de devolução.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR
Os relatórios médicos juntados aos autos (ID 126143907) demonstram a persistência da
incapacidade laborativa do autor, pela mesma patologia constatada na perícia judicial, após a
cessação administrativa do auxílio doença em 26.02.2019, apesar do perito judicial fixar o início
dessa incapacidade apenas na data da perícia, de modo que não há que se falar em falta de
interesse de agir.
Rejeito a preliminar, e passo à análise do mérito.
DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da
Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após
filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art.
151 da Lei de Benefícios.
Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime
Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a
incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE
SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem
como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a
incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento
administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3
do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a
ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-
doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do
mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e
recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que
impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei
nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."
(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007,
p. 614).
É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da
atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma,
padecer o periciando de incapacidade total.
Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO.
NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS
ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito
unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua
convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas
funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que
levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades
financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que
deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.
(...)
IV - Apelações improvidas."
(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p.
327).
É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do
requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as
contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período
variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua
situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de
graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do
Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o
art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº
4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao
término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição,
acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de
carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é umminusem relação à aposentadoria
por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS
Não há insurgência da autarquia federal quanto à carência e à qualidade de segurado, razão pela
qual deixo de analisar tais requisitos, em respeito ao princípio da devolutividade dos recursos ou
tantum devolutum quantum appellatum.
No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 23.07.2019 (ID 126143951),
concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e temporária do autor, pintor, com 39
anos, 2° grau completo, conforme segue:
“(...)Anamnese atual: Era pintor e parou de trabalhar há dois anos, tendo vendido, inclusive, seus
instrumentos de trabalho. Em 15/08/2015 estava em casa, ajeitando as cobertas. Caiu uma
almofada no chão, ao agachar, travei e fui levado pelo resgate ao Pronto Socorro. Quando
internado, com exames radiológicos foi diagnosticada a hérnia. Depois que voltei a trabalhar,
piorei novamente e fui para Ribeirão Preto e acabou operando a coluna. Anda depressivo.
Sempre foi triste. Aos 7 anos de idade foi estuprado e o pessoal da igreja pediu para não
denunciar os pais. Só fica dentro de casa. Não consegue acompanhar a filha no parquinho. Já
tentou suicídio se jogando na frente de um carro. Emagreceu. Só tem vontade de chorar. Escuta
vozes. Tem alucinações visuais com a pessoa que o estuprou.
(...)
Exame Físico:
Inspeção geral: Marcha claudicante que não se mantém com a progressão do caminhar na sala.
(...)
Sistema osteomuscular e ligamentos: Flexão e extensão de coluna lombar dolorosa. Rotação da
cintura pélvica dolorosa. Palpação de espinhas ilíacas superiores dolorosa à esquerda. Sinal de
Lasègue presente à esquerda. Cicatriz longitudinal de 6 cm em região lombar.
(...)
Exame neurológico: Cognição comprometida. Não parece ter real entendimento sobre seu caso,
em especial de sua necessidade de buscar ajuda psiquiátrica. Equilíbrio, fala e memórias
preservados.
Exame psiquiátrico: Humor entristecido, baixa energia, choroso ao contar sua história. Ideação
suicida presente. Possíveis alucinações visuais e auditivas. Localizado em tempo e espaço.
Desesperança. Isolamento social. Sentimentos de menos valia, auto-culpa.
(...)
Conclusões:
Trata-se de perícia médica judicial em pessoa jovem que pleiteia Auxílio-Doença Previdenciário.
O exame médico pericial judicial evidenciou limitações importantes, tanto funcionais como
dolorosas em coluna lombar.
O quadro mental evidencia depressão grave, com ideação suicida e alucinações visuais e
auditivas que atormentam o autor diariamente.
Diz ter visões frequentes com a pessoa que o estuprou quando criança e esse fato o conduz a
ideação de morte.
Apresentou em perícia, atestado recente de atendimento por médica psiquiatra, mas os sintomas
ainda estão fora de controle medicamentoso.
Os relatórios do médico neurocirurgião, sempre falam em dor intratável. Com os melhores
recursos terapêuticos disponíveis nos dias atuais, acredito que possa existir alternativa para
aliviar sua dor lombar crônica. O problema, que não desconsidero, é se o autor terá acesso a
essas novas terapias.
Considero o autor incapaz total e temporário e sugiro seu afastamento do trabalho por 180 dias a
partir da DII em 23/07/2019, data em que, através da avaliação física e mental do autor, pude
diagnosticar sua incapacidade.
Meus diagnósticos em perícia: M54 (Dorsalgia), M51.1 (Transtornos de discos lombares e de
outros discos intervertebrais com radiculopatia) e F32.3 (Episódio depressivo grave com sintomas
psicóticos).
Assim concluo esta perícia. (...)” (ID 126143951 – págs. 02 e 10-11).
Infere-se do laudo pericial a necessidade de o autor ser afastado do exercício do trabalho, para
intensificar os tratamentos médicos, com vista à melhora do quadro clínico.
Os relatórios médicos juntados aos autos (ID 126143907) demonstram a existência de
incapacidade laborativa do autor para o exercício da atividade habitual, bem como, evidenciam a
persistência dessa incapacidade, pela mesma patologia constatada na perícia judicial, após a
cessação administrativa do auxílio doença, a comprovar que essa cessação foi irregular.
Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio doença, em valor a
ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença.
Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da
Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o
valor dos proventos do mês de dezembro.
TERMO INICIAL
O perito judicial não atestou, de forma retroativa, o início da incapacidade labortiva, indicando-o a
partir da data da perícia em 23.07.2019 (Respostas aos quesitos do Autor “7” – ID 126143951 –
pág. 09).
Por sua vez, os relatórios médicos juntados aos autos (ID 126143907) demonstram a persistência
da incapacidade laborativa do autor, pela mesma patologia constatada na perícia judicial, após a
cessação administrativa do benefício em 26.02.2019.
Diante da conclusão da perícia médica e documentos juntados aos autos, bem como, tendo em
vista que o termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença e teve o mesmo
cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção,
pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, mantenho o termo inicial do benefício
de auxílio doença no dia seguinte ao da cessação administrativa (27.02.2019 – ID 126143904),
quando o autor já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente
pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124
da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido
nesta ação.
CONSECTÁRIOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no
princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a
fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado,
com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015,
bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas
até a sentença de procedência.
PREQUESTIONAMENTO
Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao
prequestionamento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS,
observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA /APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ PRELIMINAR REJEITADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO
INICIAL. CONSECTÁRIOS.
- Os relatórios médicos juntados aos autos demonstram a persistência da incapacidade laborativa
do autor, pela mesma patologia constatada na perícia judicial, após a cessação administrativa do
auxílio doença em 26.02.2019, apesar do perito judicial fixar o início dessa incapacidade apenas
na data da perícia, de modo que não há que se falar em falta de interesse de agir.
- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
- O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período
de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de auxílio doença,
especialmente a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é procedente.
- Diante da conclusão da perícia médica e documentos juntados aos autos, bem como, tendo em
vista que o termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença e teve o mesmo
cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção,
pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, mantido o termo inicial do benefício
de auxílio doença no dia seguinte ao da cessação administrativa (27.02.2019), quando o autor já
preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de
auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991
e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Preliminar rejeitada. Apelação do INSS não provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
