Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5041466-05.2021.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
29/04/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/05/2021
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA /APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS.
- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
- O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período
de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de auxílio doença,
especialmente, a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é procedente.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Apelação do INSS não provida.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5041466-05.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE BATISTA COSTA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO HENRIQUE VIEIRA - SP223968-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5041466-05.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE BATISTA COSTA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO HENRIQUE VIEIRA - SP223968-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento de aposentadoria por invalidez ou a
concessão de auxílio doença.
A r. sentença, proferida em 04.11.2020, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a
conceder o benefício de auxílio doença, a partir da data na qual passou perceber as
mensalidades de recuperação relativas ao benefício de aposentadoria por invalidez cessado, nos
termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, pelo prazo de 08 meses contados da publicação da
sentença. Determinou a incidência sobre os valores atrasados, de correção monetária, nos
termos da legislação previdenciária, bem como, da Resolução nº 134/2010 do Conselho da
Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da
Justiça Federal, com as alterações promovidas pela Resolução nº 267/13, observando a decisão
do STF que efetuou a modulação de efeitos das ADI's 4.357 e 4.425, e aplicação de juros de
mora, a partir da citação, na forma do art.1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº
11.960/09. Condenou a autarquia, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados
em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a
data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensada a remessa oficial. (ID
153396192).
Em suas razões recursais, o INSS pugna pela improcedência do pedido, ao argumento da
ausência de incapacidade laborativa para a concessão do auxílio doença, em razão do perito
judicial não a ter constatado. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins de interposição
de recursos. (ID 153396197)
Com contrarrazões (ID 153396203), subiram os autos a este Eg. Tribunal.
É o relatório.
dcm
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5041466-05.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE BATISTA COSTA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO HENRIQUE VIEIRA - SP223968-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da
matéria objeto de devolução.
DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da
Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após
filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art.
151 da Lei de Benefícios.
Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime
Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a
incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE
SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem
como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a
incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento
administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3
do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a
ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-
doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do
mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e
recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que
impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei
nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."
(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007,
p. 614).
É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da
atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma,
padecer o periciando de incapacidade total.
Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO.
NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS
ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito
unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua
convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas
funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que
levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades
financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que
deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.
(...)
IV - Apelações improvidas."
(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p.
327).
É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do
requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as
contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período
variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua
situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de
graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do
Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o
art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº
4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao
término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição,
acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de
carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é umminusem relação à aposentadoria
por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS
No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial na área ortopédica, elaborado em
12.04.2019 (ID 153396130), concluiu pela ausência de incapacidade laborativa do autor, auxiliar
de sondador (de poços artesianos), com 48 anos, ensino fundamental incompleto, conforme
segue:
“(...)VI - HISTÓRICO MÉDICO:
O autor relata que em 1997 aproximadamente apresentou problemas ortopédicos, referidos como
dores lombares e nos joelhos.
Informa que inicialmente buscou auxílio médico em ambulatório / consultório de ortopedia, onde
foi tratado com fisioterapia e medicamentos, não tendo evoluído satisfatoriamente. Refere que foi
submetido a tratamento cirúrgico ortopédico – artroscopia no joelho esquerdo, mas que não sabe
precisar a data da cirurgia.
Refere ainda que em função do agravamento do quadro teve sua capacidade funcional
prejudicada, o que o impede de exercer sua atividade profissional de forma habitual.
Atualmente com queixa de dores no quadril e joelho, esquerdos.
Relata que está também em tratamento clínico e psiquiátrico para controle de episódios
depressivos e ansiosos. Ex-tabagista. Nega etilismo.
(...)
Alega que com o tratamento estabelecido (cirurgia e fisioterapia) não obteve melhora completa e
definitiva do quadro ortopédico.
(...)
VII - EXAME CLÍNICO:
Ectoscopia: Periciando comparece à sala de exames deambulando normalmente, com
comportamento normal sem evidências de comprometimento cognitivo (atenção, memória, fala) e
neurológico. Lúcido e bem orientado no tempo e no espaço.
(...)
Exame físico especial – Ortopédico:
Coluna vertebral com dor subjetiva a mobilidade de flexão, extensão, inclinações laterais e
rotações em seu(s) segmento(s) cervical e lombo-sacro;
Testes da Elevação da Perna Esticada, de Elevação Bilateral das Pernas, de Lasègue e de
Lasègue modificado, negativos bilateralmente; nos demais segmentos da coluna a movimentação
é normal e não há evidência de déficit funcional; Musculatura perivertebral normotonica e
normotrófica.
Quadril e Joelho, esquerdos com dor subjetiva e sem diminuição da mobilidade articular.
Ausência de sinais clínicos de derrames articulares, ausência de crepitações e/ou de sinais
flogísticos; Musculatura periarticular normotonica e normotrófica.
Demais articulações assintomáticas.
Exame de marcha mostrou-se normal.
(...)
IX - DISCUSSÃO:
O periciando relata quadro atual de dores no quadril e joelho, esquerdos.
(...)
As lesões encontradas, na fase em que se apresentam não incapacitam o autor para o trabalho
habitual.
Não foi encontrada razão ortopédica e subsídios objetivos e apreciáveis que incapacite
atualmente o mesmo para o labor e/ou que estejam interferindo no seu cotidiano.
(...)
X - CONCLUSÃO:
Com base nas observações acima registradas, conclui-se que, no momento deste exame pericial,
do ponto de vista ortopédico, não há sinais objetivos de incapacidade e/ou de redução da
capacidade funcional, que pudessem ser constatados nesta perícia, que impeçam o desempenho
do trabalho habitual do periciando. (...)”. (ID 153396130 – págs. 03-05).
O laudo pericial, na área ortopédica, elaborado em 23.07.2020 (ID 153396175), concluiu pela
ausência de incapacidade laborativa do autor, auxiliar de sondador (de poços artesianos), com 50
anos, ensino primário completo, conforme segue:
“(...) HISTÓRICO DA MOLÉSTIA ATUAL
Queixas principais:
Periciado relata dor em coluna lombar persistente, além de dores no joelho esquerdo, nega
trauma. Relata não ter condições de exercer atividades laborativas. Faz acompanhamento
psiquiátrico.
Tratamento (sic)
Faz uso de medicações analgésicas.
Relata ter feito tratamento fisioterápico há 1 ano.
(...)
EXAME FÍSICO
(...)
Marcha ( x ) Atípica ( ) Claudicante ( ) Antálgica
Fica em pé:
1) Ponta dos pés - .Sustenta carga estática sobre a pontas dos pés (S1, S2) .
2) Sobre calcanhares - .Sustenta carga estática sobre os calcanhares (L4, L5)
(...)
Membros inferiores Sem hipotrofias ou contraturas; amplitude de movimentos ativo e passivo
normais; força muscular preservada para a idade, grau 4, boa perfusão periférica. Teste de
gaveta negativo, teste de mcmurray negativo
Membros superiores Observa-se musculatura da cintura escapular preservada, amplitude de
movimentos e força muscular preservada para a idade, grau 5, boa perfusão periférica, sem
déficit neurológico. Teste de jobe negativo, teste de guerber negativo
Segmento axial Teste de Adams: normal.
Teste de Spurling: negativo
Teste de distração cervical: negativo
Teste de Lasegue: negativo
Teste de bragard: negativo
Relata dor à digitopressão de musculatura paravertebral lombar à direita e à esquerda.
(...)
QUESITOS DO JUÍZO
1- Há incapacidade para o trabalho?
No momento não foi verificado incapacidade laboral que justifique afastamento de suas atividades
laborais do ponto de vista ortopédico.
(...)
5- tendo em vista a idade e o nível educacional, o(a)requerente tem condições de exercer outras
funções?
A parte periciada está apta do ponto de vista ortopédico ao trabalho.
(...)
QUESITOS DO INSS
(...)
b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com cid).
Dor lombar baixa (m54.5) e gonartrose leve (M17)
(...)
f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último
trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se
baseou a conclusão.
No momento apresenta-se apto ao trabalho.
(...)
q) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação
da causa.
Do ponto de vista ortopédico a alteração apresentada não incapacita ao trabalho, mas deve se
levar em contas os problemas psiquiátricos apresentados e relatados no laudo pericial anexado
no processo pelo colega psiquiátrico. (...)”. (ID 153396175 – págs. 02-05).
Por fim, o laudo pericial, na área na área psiquiátrica, elaborado em 04.09.2019 (ID 153396162),
concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e temporária do autor, auxiliar de
soldador, com 49 anos, 4ª série, nos termos que segue:
“(...) 3- Antecedentes Pessoais e História da Moléstia atual:
(...)
O seu quadro psiquiátrico surgiu em 1993, caracterizado por insônia e aparentes crises de
sonambulismo.
(...)
Em 2002 começou a apresentar inquietude, medo, escuta de vozes (chamando por ele), tristeza,
sensações persecutórias.
Iniciou tratamento psiquiátrico em 2004 e obteve períodos de melhora e recaídas. Foi aposentado
em 2002 devido patologia no joelho, benefício suspenso em 2018.
Atualmente queixa-se de insônia, medo excessivo, visões eventuais, sensações de que possa ser
esfaqueado.
Mora com a irmã informante, eventualmente tem condutas inadequadas, as vezes some de casa,
sem rumo.
(...)
Eventualmente permanece no seu quarto, sente tristeza, desânimo, às vezes tem ideias
negativas.
Trouxe tomografia de coluna e do joelho que registram alterações.
Segundo a irmã tem oscilações de ânimo e humor, eventualmente se agita e tem visões.
4-Exame Psíquico:
Contato regular, ansioso, humor lábil.
Consciência clara. Discreta desorientação temporal. Déficit leve de memória e atenção.
Inteligência – dentro dos padrões da normalidade. Sensopercepção – alucinações auditivas e
visuais (eventuais).
Pensamento – curso normal. Sem vivencia delirante.
Afetividade – humor tendendo a depressão. Desânimo acentuado. Hipocrítico.
(...)
6-Hipóteses diagnósticas e conclusões:
Periciando apresenta Transtorno Esquizoafetivo, doença mental caracterizada por sintomas
afetivos e esquizofrênicos simultâneos, com sintomas psicóticos geralmente relevantes.
Seu CID10 é F25.1 – Transtorno esquizoafetivo, tipo depressivo.
(...)
Avaliação Psiquiátrica da Capacidade Laborativa
Quesitos formulados pela Dra. Danielle Oliveira de Menezes Pinto Rafful Kanawaty – Juíza de
Direito
1- Há incapacidade para o trabalho?
R. Sim.
2- A incapacidade é total ou parcial?
R. Total.
3- A incapacidade é permanente ou não?
R. Não.
(...)
Quesitos formulados pela parte autora
(...)
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a)periciado(a) é de natureza
permanente ou temporária? Parcial ou total?
R. Incapacidade total e temporária (8 meses).(...)”. (ID 153396162 – págs. ).
Infere-se do laudo pericial psiquiátrico a necessidade de o autor ser afastado do exercício do
trabalho, para intensificar os tratamentos médicos, com vista à melhora do quadro clínico.
Os documentos médicos juntados aos autos (ID 153396110) se coadunam à conclusão pericial,
pois demonstram a incapacidade laborativa do autor para o exercício da atividade habitual.
Inexistentes nos autos relatórios médicos que atestem a existência de invalidez permanente para
o exercício de qualquer trabalho.
Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio doença, em valor a
ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença.
Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da
Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o
valor dos proventos do mês de dezembro.
CONSECTÁRIOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no
princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a
fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado,
com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015,
bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas
até a sentença de procedência.
PREQUESTIONAMENTO
Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao
prequestionamento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, observados os honorários advocatícios,
nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA /APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS.
- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
- O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período
de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de auxílio doença,
especialmente, a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é procedente.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Apelação do INSS não provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
