DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS. TRF3...

- Conquanto não se justifique, ao menos por ora, a concessão de aposentadoria por invalidez, a autora apresenta enfermidade total e por período indefinido, fazendo jus ao auxílio-doença deferido em sentença.

- O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, pois a parte autora já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época.

- Não obstante o teor do art. 60, §§ 11 e 12 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Medida Provisória 767, de 2017 (reedição da MP nº 739/2016 ), não se pode cessar o recebimento do auxílio-doença antes da realização de exame pelo INSS que conclua pela cessação da incapacidade, cabendo à Autarquia, se for o caso, proceder à reabilitação do segurado, nos termos do art. 101, da Lei nº 8.213/91.

- Conforme enunciado da Súmula n. 85, do C. Superior Tribunal de Justiça nas relações jurídicas de trato sucessivo em que o INSS figure como devedor, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação. Considerando a data do ajuizamento da ação, não há que se falar em prescrição.

- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

- Não há que se falar em litigância de má-fé, em razão do exercício pelo apelante de seu direito de recorrer sem extrapolar os limites legais.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da autora, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A r. sentença de fls. 191/193 julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o réu a conceder auxílio-doença à autora desde o requerimento administrativo em 01.09.15 (fl. 28), corrigidos os atrasados pelos critérios do Manual da Justiça Federal e fixados juros de mora nos termos da Lei n. 11960/09. O INSS foi condenado em honorários de advogado fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. Concedida a tutela antecipada. Sem remessa oficial.

Em suas razões de apelação de fls. 203/215, a autora requer a condenação do INSS à concessão de aposentadoria por invalidez e a majoração da verba honorária.

Apela também o INSS, às fls. 216/224, e requer o recebimento do apelo no duplo efeito, a improcedência do pedido, sob o argumento da presunção de veracidade e legitimidade da perícia administrativa, a fixação do termo inicial na data da juntada do laudo, da correção monetária e dos juros de mora nos termos da Lei n. 11960/09, a condenação da autora em honorários advocatícios, a fixação de termo final com esteio na MP 739/16 e o reconhecimento da prescrição.

Em contrarrazões, a autora requer a condenação do réu nas penas de litigância de má-fé.

Com contrarrazões do INSS, subiram os autos a este Eg. Tribunal.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Inicialmente, não conheço da parte da apelação do INSS que requer a fixação dos juros de mora nos termos da Lei n. 11960/09, pois a sentença decidiu nos termos do seu inconformismo.

No mais, tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DUPLO EFEITO

Com o presente julgamento, fica prejudicado o pedido de recebimento do apelo no duplo efeito.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

Saliento que deixo de apreciar os requisitos concernentes à qualidade de segurado e ao lapso de carência, uma vez que não foram objeto da apelação.

O laudo pericial de 04.04.16, às fls. 131/133, atestou que a parte autora, atualmente com 43 anos de idade, lixadora de móveis, é portadora de sequela de acidente de trabalho com lesão de tendão de aquiles esquerdo em 02/2003 com anormalidade na marcha, restrições motoras e álgicas e apresenta incapacidade total e indefinida para o seu labor, fixando a data do início da incapacidade em 02/2012. De acordo com o perito, "Poderá participar do programa de reabilitação profissional após a estabilização da patologia" (fl. 133).

Dentre os atributos do ato administrativo, tem-se a presunção de legitimidade e veracidade, segundo a qual os atos administrativos são presumidos verdadeiros e legais até prova em contrário.

Ou seja, a Administração não tem o ônus de provar que seus atos são legais e a situação que gerou a necessidade de sua prática realmente existiu, cabendo ao destinatário do ato o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima.

No caso dos autos, a prova pericial em juízo elidiu a presunção em questão, fazendo prova da alegada incapacidade, não havendo que se falar na prevalência da perícia administrativa.

Em face de todo o explanado, conquanto não se justifique, ao menos por ora, a concessão de aposentadoria por invalidez, tenho que a autora apresenta enfermidade total e por período indefinido, fazendo jus ao auxílio-doença deferido em sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, ou seja, 01.09.15 (fl. 28), eis que a parte autora já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época, compensando-se os valores pagos a título de tutela antecipada.

TERMO FINAL

O benefício deve ser mantido enquanto perdurar a incapacidade laborativa da parte autora, a ser verificada através das perícias médicas realizadas pela Autarquia Previdenciária, tendo em vista que o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a fim de manter o benefício, está obrigado a submeter-se a exame médico periódico a cargo da Previdência Social.

Neste caso, não obstante o teor do art. 60, §§ 11 e 12 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Medida Provisória 767, de 2017 (reedição da MP nº 739/2016 ), não se pode cessar o recebimento do auxílio-doença antes da realização de exame pelo INSS que conclua pela cessação da incapacidade, cabendo à Autarquia, se for o caso, proceder à reabilitação do segurado, nos termos do art. 101, da Lei nº 8.213/91.

PRESCRIÇÃO

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação previdenciária, com a edição da Súmula 85:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública - aqui incluído o INSS - figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação."

Considerando o ajuizamento da ação em 16.02.16 e o requerimento administrativo em 01.09.15, não há que se falar em prescrição.

CONSECTÁRIOS

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Quanto à litigância de má-fé, ao juiz é dado decretá-lá ex officio, ou seja, sem pedido da parte, se verificar que a parte deduz pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, altera a verdade dos fatos, usa o processo para conseguir objetivo ilegal, opõe resistência injustificada ao andamento do processo, procede de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, provoca incidentes manifestamente infundados ou, ainda, interpõe recurso com intuito manifestamente protelatório.

A medida tem por finalidade induzir as partes a proceder com lealdade e boa-fé, evitando que as partes interponham recursos com a finalidade de obstar o encerramento das ações.

No caso dos autos, de se esclarecer que não há que se falar em litigância de má-fé, tendo o INSS exercido seu direito de recorrer sem extrapolar os limites legais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação da autora, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, nego-lhe provimento, fixados os honorários de advogado na forma acima fundamentada.

É o voto.