DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA / APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. EXERCÍCIO DO TRABALHO NO PERÍODO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030091-07.2021.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: TATIANE APARECIDA DE PAULA, ANDERSON APARECIDO DE PAULA

Advogado do(a) APELADO: THOMAZ ANTONIO DE MORAES - SP200524-N
Advogado do(a) APELADO: THOMAZ ANTONIO DE MORAES - SP200524-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030091-07.2021.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: TATIANE APARECIDA DE PAULA, ANDERSON APARECIDO DE PAULA

Advogado do(a) APELADO: THOMAZ ANTONIO DE MORAES - SP200524-N
Advogado do(a) APELADO: THOMAZ ANTONIO DE MORAES - SP200524-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento de auxílio doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio acidente.

A r. sentença, proferida em 20.07.2020, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder o benefício de auxílio doença, desde a data da cessação administrativa (24.01.2018), até a data do óbito (02.06.2019). Determinou a incidência sobre os valores atrasados, desde os respectivos vencimentos, de correção monetária, na forma da legislação de regência, e aplicação de juros de mora, a partir da citação, na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. (ID 151645993).

Homologada a habilitação dos sucessores da autora originária (ID 151645983).

Em suas razões recursais, o INSS pugna pela decretação de improcedência do pedido, ao argumento da ausência de incapacidade laborativa para a concessão do auxílio doença, em razão do exercício do trabalho pela requerente no período de incapacidade. (ID 151645998).

Com contrarrazões (ID 151646002), subiram os autos a este Eg. Tribunal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030091-07.2021.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: TATIANE APARECIDA DE PAULA, ANDERSON APARECIDO DE PAULA

Advogado do(a) APELADO: THOMAZ ANTONIO DE MORAES - SP200524-N
Advogado do(a) APELADO: THOMAZ ANTONIO DE MORAES - SP200524-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

Não há insurgência da Autarquia Federal quanto à carência e à qualidade de segurada, razão pela qual deixo de analisar tais requisitos, em respeito ao princípio da devolutividade dos recursos ou tantum devolutum quantum appellatum.

No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 18.12.2018 (ID 151645936), concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente da autora, auxiliar de serviços gerais, com 54 anos, ensino fundamental incompleto, conforme segue:

“(...)

13. Queixa Principal da Autora:

• A autora relata quadro de dores em ombro direito e esquerdo

14. Histórico da Doença:

São as seguintes às declarações da autora:

A autora relata que que em 2009 foi afastada por auxilio doença por decisão judicial, devido quadro de tendinopatia em ombros direitos. Desde então vem realizando tratamento conservador com medicamentos porem se mantem sintomática. Em 2018 seu beneficio foi cessado e a mesma relata não ter condições de realizar sua atividade de labor habitual.

(...)

18. Exame Físico:

18.1 Sintomas Clinico da Autora:

São os relatos da autora:

A autora relata dores em ombros de intensidade moderada e intermitentes com limitação funcional e dificuldade para realizar atividades que necessitam de esforço físico de repetição com os membros superiores.

18.2 Exame Físico Geral:

(...)

18.3 Exame Físico Específico:

Ombro Esquerdo:

Na inspeção não apresenta cicatrizes, atrofias, retrações ou alterações da pele. Na Palpação apresenta dores em musculatura de cabo longo de bíceps, articulação acrômio clavicular e musculatura de deltoide. A autora apresentou alteração de amplitude de movimentos em Ombro Esquerdo sendo que a mesmo consegue realizar movimentos ativos de Flexão que chega até 100 graus, extensão 30 graus, adução 50 graus, abdução 100 graus, rotação externa 25 graus, e rotação interna de 40 graus. Apresentou sinal de Jobe, Neer e Speed positivos para tendinopatia de manguito rotador e tendinopatia bicipital, Teste de Dawban positivo para dor subacromial, não apresenta sinais de instabilidade (gaveta anterior e posterior, Rockood, Rowe, Dugas ou Feagin para instabilidade multidirecional) com pequena diminuição da força muscular em membros superiores. Reflexos preservados e sensibilidade preservados sem sinais de alterações que acomete seguimento nervoso periférico desta região.

Ombro Direito:

Na inspeção não apresenta cicatrizes, atrofias, retrações ou alterações da pele. Na Palpação apresenta dores em musculatura de cabo longo de bíceps, articulação acrômio clavicular e musculatura de deltoide. A autora apresentou alteração de amplitude de movimentos em Ombro Direito sendo que a mesmo consegue realizar movimentos ativos de Flexão que chega até 120 graus, extensão 40 graus, adução 50 graus, abdução 100 graus, rotação externa 25 graus, e rotação interna de 40 graus. Apresentou sinal de Jobe, Neer e Speed positivos para tendinopatia de manguito rotador e tendinopatia bicipital, Teste de Dawban positivo para dor subacromial, não apresenta sinais de instabilidade (gaveta anterior e posterior, Rockood, Rowe, Dugas ou Feagin para instabilidade multidirecional) com pequena diminuição da força muscular em membros superiores. Reflexos preservados e sensibilidade preservados sem sinais de alterações que acomete seguimento nervoso periférico desta região.

Graduação de dor

Paciente apresenta dores de grau moderado (5) em ombro direito e esquerdo segundo escala EVA.

(...)

20. Diagnósticos evidenciados durante a perícia:

A autora apresenta quadro clinico compatível com diagnóstico de síndrome do impacto em ombro direito e esquerdo. CID: M75.1

(...)

22. Discussão e Conclusão:

(...)

• Pela análise das documentações médica apresentada, anamnese e exame físico atual, foi possível observar que a autora apresenta quadro clínico compatível com o diagnóstico de tendinopatia em ombro direito e esquerdo devido síndrome do impacto.

(...)

• No exame físico foram realizadas manobras e testes semiológicos para avaliar o quadro clinico atual da autora, as lesões e danos presentes assim como as possíveis alterações que podem comprometer os seguimentos afetados. Foi evidenciado sinais clínicos que atestam as queixas e as limitações funcionais produzidas pelo quadro de tendinopatia em ombros. Os danos produzidos pela doença, comprometem o patrimônio físico da autora, acarretando limitações para o desempenho da sua função profissional e consequentemente diminuição da capacidade laboral. Há sinais objetivos e técnicos que atestam a incapacidade laborativa. As lesões presentes são duradouras e não podem ser passiveis de cura total e são de caráter

permanente e parcialmente incapacitantes

(...)

• Porém o quadro clinico atual não torna a autor a invalida e definitivamente incapaz para os atos da vida social e/ou para exercer atividade de labor compatível com seu quadro clinico atual. Portanto a autor a poderá ser submetida a processo de reabilitação profissional para ser habilitada a exercer atividade ou função compatível com seu quadro clinico atual.

• A Autora apresenta limitações para exercer atividades que exijam força, repetitividade e esforços dinâmicos e estáticos com o seguimento afetado.

• Quanto a avaliação da capacidade laboral, a autora apresenta incapacidade

Parcial e Permanente

Observo que os documentos médicos juntados aos autos (ID’s 151645900/901) demonstram a existência de incapacidade da autora para o exercício da atividade habitual, coadunando-se com a conclusão pericial.

Em face de todo o explanado, a parte autora originária faz jus ao benefício de auxílio doença, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

DO LABOR DESEMPENHADO PELA REQUERENTE

Ressalto que o fato de a autora ter desempenhado atividades laborativas, no período de incapacidade fixado pelo perito, não é óbice à concessão de benefício por incapacidade, desde àquela data, pois, mesmo sem ter sua saúde restabelecida, nada podia fazer para manter sua subsistência, senão trabalhar, embora sem condições.

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,

nego provimento à apelação do INSS

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA /APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. EXERCÍCIO DO TRABALHO NO PERÍODO DE INCAPACIDADE. CONSECTÁRIOS.

- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

- O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

-Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de auxílio doença, especialmente, a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é procedente.

- O fato de a autora originária ter desempenhado atividades laborativas no período de incapacidade fixado pelo perito judicial não é óbice à concessão de benefício por incapacidade, pois, mesmo sem ter a sua saúde restabelecida, nada podia fazer para manter sua subsistência, senão trabalhar, embora sem condições.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Apelação do INSS não provida. 

ACÓRDÃO