DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. REDUÇÃO DA SENTENÇA. COISA JULGADA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013256-48.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SERGIO VINCUNAS

Advogado do(a) APELADO: MARCELO ASSIS RIVAROLLI - SP191223-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013256-48.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SERGIO VINCUNAS

Advogado do(a) APELADO: MARCELO ASSIS RIVAROLLI - SP191223-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação em ação ajuizada contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data da incapacidade, em 09/2012 ou desde o requerimento administrativo, formulado em 12/09/2017.

A r. sentença (ID 149758661) julgou procedente o pedido para condenar o INSS no pagamento, à parte autora, do benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo NB 31/601.568.013-3 (14/09/2012), momento em que já estava acometida das doenças incapacitantes. Condenou, ainda, o INSS no pagamento de danos morais à parte autora arbitrados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos e acrescidos de juros, na forma abaixo, observada a prescrição quinquenal. Os juros moratórios são fixados à razão de 0,5% ao mês, contados da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009. Do mesmo modo, a correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Colendo Conselho da Justiça Federal. Condenou em honorários de advogado no percentual de 20% sobre o valor da condenação atualizado. O INSS se encontra legalmente isento do pagamento de custas. Concedeu a tutela antecipada. Sem reexame necessário.

Em suas razões de apelação, o INSS sustenta que o pedido é improcedente, uma vez que o autor não demonstrou os requisitos necessários à sua concessão, bem como afirma que é indevida a condenação em dano moral. Subsidiariamente, requer a modificação dos índices de incidência de correção monetária e a redução da honorária.

O Instituto demonstrou o cumprimento da obrigação (ID 149758663).

Com contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013256-48.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SERGIO VINCUNAS

Advogado do(a) APELADO: MARCELO ASSIS RIVAROLLI - SP191223-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, § 1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

Goza de presunção legal e veracidade juris tantum a atividade devidamente registrada em carteira de trabalho, e prevalece se provas em contrário não são apresentadas. Ademais, as cópias simples dos registros na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS possuem a mesma eficácia probatória do documento particular, conforme preconiza o art. 367 do CPC.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

A cópia da CTPS (ID 149757963) e o extrato do CNIS (ID 149757966) demonstram que o autor possui recolhimentos ao RGPS, como segurado empregado – motorista, por diversos períodos descontínuos compreendidos entre 02/05/1977 e 06/2010. Recebeu o seguro-desemprego, no período de 19/07/2010 a 12/11/2010 e auxílio-doença previdenciário, de 14/09/2012 a 21/06/2017.

O benefício foi concedido ao autor por determinação judicial, como demonstra a r. sentença proferida em 27/06/2013, no Juizado Especial Federal Cível de São Paulo, 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo (ID 149757965), que reconheceu o direito do autor ao recebimento de auxílio-doença, a partir de 14/09/2012.

A cessação se deu na via administrativa, em 21/06/2017. O requerente formulou novo pleito, em 12/09/2017 (ID 149757967).

O laudo da perícia (IDs 149758640 e 149758651), atestou que o autor, nascido em 09/10/1957, motorista de caminhão, apresentou neoplasia maligna do esôfago constatado no final de 2012 através de exame endoscópico, demandando inicialmente quimioterapia e radioterapia neoadjuvantes para redução da massa tumoral. Em 05 de fevereiro de 2013 o periciando foi submetido a esofagectomia subtotal, degastrectomia, colecistectomia e esofagocoloplastia com interposição de alça intestinal, passando posteriormente por dilatações esofágicas periódicas, mantidas até o presente momento. Devido à retirada de grande parte do trato gastrointestinal e pelos efeitos colaterais de inapetência e disfagia, o periciando evoluiu com importante emagrecimento e com deficiência de vitamina B12 e anemia, com necessidade de reposição. Além disso, o autor também apresentou uma neoplasia maligna do rim esquerdo, demandando procedimento operatório de nefrectomia parcial realizada em final de 2015, com resultado satisfatório até o presente momento. Devido à fraqueza e estado consumptivo importante, fica definida uma incapacidade parcial e permanente, com restrições para a realização de atividades que demandem esforço físico.

O médico perito acrescentou que há restrições para a função habitual de motorista de caminhão e com pouca possibilidade de reabilitação profissional e fixou o início da incapacidade em 09/2012.

Conquanto do laudo o perito faça menção à incapacidade parcial e permanente, considerando as sequelas das doenças apresentadas, o histórico de vida laboral, a idade avança e a baixa escolaridade, somados à notória dificuldade de reinserção no mercado de trabalho, tem-se que a incapacidade é total e definitiva para o trabalho.

Cumpre salientar, que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo pericial. Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil, uma vez que existem outros elementos nos autos que levam à convicção de que a incapacidade da requerente é total para a atividade habitual, sem possibilidade de reabilitação.

Em face do explanado, faz jus a parte autora ao benefício de aposentadoria por invalidez, em valor a ser calculado pelo INSS.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

COISA JULGADA. TERMO INICIAL

No caso analisado, o Magistrado de primeira instância fixou o termo inicial do benefício na data do primeiro requerimento administrativo, formulado em 14/09/2012. Contudo, o pedido de concessão de benefício por incapacidade desde essa data já foi submetido ao crivo do judiciário no processo n.º 0009068-10.2013.4.03.6301, autuado em 20/02/2013, que tramitou no Juizado Especial Cível de São Paulo, já transitado em julgado.

Diante disso, a concessão do benefício desde 14/09/2012, caracteriza evidente ofensa à coisa julgada, que se insere no conceito de matéria de ordem pública e é passível de conhecimento de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do art. 485, § 3º do CPC.

Nesse diapasão, não se impõe aqui a anulação da sentença, mas sua redução para adequar-se à autoridade da coisa julgada, que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso, nos termos do disposto no art. 502 do CPC.

Assim, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, formulado em 12/09/2017 (ID 149757967), quando o INSS tomou conhecimento do pleito, após a cessação do benefício e o requerente já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época, compensando-se os valores pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

DO DANO

MORAL

A reparação por danos morais pressupõe a prática inequívoca de ato ilícito, que implique diretamente lesão de caráter não patrimonial a outrem, inexistente nos casos de indeferimento ou cassação de benefício, tendo a Autarquia Previdenciária agido nos limites de seu poder discricionário e da legalidade, mediante regular procedimento administrativo, o que, por si só, não estabelece qualquer nexo causal entre o ato e os supostos prejuízos eventualmente sofridos pelo segurado,  aspecto do qual, aliás, se ressentiu a parte de comprovar nos autos. Precedentes TRF3: 9ª Turma, AC nº 2006.61.14.006286-8, Rel. Juiz Fed. Conv. Hong Kou Hen, j. 13/07/2009, DJF3 13/08/2009, p. 1617; 10ª Turma, AC nº 2006.03.99.043030-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 19/06/2007, DJU 04/07/2007, p. 338.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,

de ofício, reduzo a r. sentença

dou parcial provimento à apelação do INSS,

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS.

REDUÇÃO DA SENTENÇA. COISA JULGADA.

DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO.

CONSECTÁRIOS.

- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

- Presentes os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, o pedido é procedente.

- A concessão do benefício desde 14/09/2012, caracteriza evidente ofensa à coisa julgada, que se insere no conceito de matéria de ordem pública e é passível de conhecimento de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do art. 485, § 3º do CPC.

- Dano moral não caracterizado, uma vez que a Autarquia Previdenciária, ao indeferir ou cessar a concessão do benefício, agiu nos limites de seu poder discricionário e da legalidade, mediante regular procedimento administrativo, o que, por si só, não estabelece qualquer nexo causal entre o ato e os supostos prejuízos sofridos pela segurada, aliás, aspecto do qual esta se ressentiu de comprovar nos autos.

- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Sentença reduzida de ofício, atentando-se à coisa julgada.

- Apelação do INSS provida em parte.

ACÓRDÃO