DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. RETORNO AO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE DE D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, QUE FOI ACOMPANHADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL ANA PEZARINI, VENCIDO O JUIZ FEDERAL CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS QUE LHE DAVA PARCIAL PROVIMENTO. PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ARTIGO 942 "CAPUT" E § 1º DO NOVO CPC, A NONA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, QUE FOI ACOMPANHADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL ANA PEZARINI,PELA DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS E PELO DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, VENCIDO O JUIZ FEDERAL CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS QUE LHE DAVA PARCIAL PROVIMENTO. FORAM CONVOCADOS PARA COMPLEMENTAR O JULGAMENTO, NOS TERMOS DO DISPOSITIVO LEGAL SUPRA CITADO, A DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS E DESEMBARGADOR SERGIO NASCIMENTO.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar a autarquia previdenciária ao pagamento de auxílio-doença à parte autora, desde a data da indevida cessação do benefício.

O e. Relator negou provimento à apelação do INSS.

Não obstante os judiciosos fundamentos expostos no r. voto de f. 199/201, tão-somente no tocante à possibilidade de descontar da condenação os períodos em que a parte autora trabalhou e recebeu remuneração, ouso divergir e, a seguir, fundamento:

É certo haver controvérsia jurisprudencial acerca da questão de o retorno ao trabalho não poder afastar, necessariamente, a incapacidade, também é certo afirmar ser incompatível com o ordenamento jurídico a percepção cumulativa do benefício por incapacidade com o salário recebido em função do exercício de atividade laborativa (artigo 46 da Lei n. 8.213/91).

Nesse sentido são os precedentes:

Assim, pelas razões acima expendidas, a fim de evitar o enriquecimento sem causa, está vedado o pagamento de atrasados do benefício concedido judicialmente, referente ao interregno em que houve recebimento de salário.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para incluir a determinação de desconto do período em que houve comprovadamente exercício de atividade laboral remunerada.

É o voto.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A r. sentença de fls. 167/170 julgou procedente o pedido para condenar o réu à concessão do benefício de auxílio-doença desde a cessação. Confirmou a tutela antecipada. Não foi determinado o reexame necessário.

Em suas razões de apelação de fls. 177/185, o INSS requer a improcedência do pedido por não comprovada a incapacidade laborativa, pois a autora voltou a trabalhar após a cessação do benefício em 04/2011. Subsidiariamente, requer o desconto nos atrasados dos valores pagos a título de remuneração.

É o relatório.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

Ao caso dos autos.

Quanto ao requisito incapacidade, o laudo pericial de 2.5.13, às fls. 143/146, diagnosticou a autora como portadora de gonartrose, apresentando "INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA", com data de início em 12.07.2011.

Assim, tenho que a autora apresenta enfermidade parcial e definitiva, fazendo jus ao auxílio-doença deferido em sentença.

A Seguridade Social tem por escopo salvaguardar a subsistência do trabalhador face às contingências sociais, mediante a concessão de benefícios ou serviços. A permanência do autor no exercício das atividades laborativas, para o provimento das suas necessidades básicas, por si só, não impede a concessão do benefício vindicado, notadamente porque a perícia médica confirmou sua incapacidade. Também não há que se falar em desconto de benefício nos períodos em que houve contribuição previdenciária pela parte autora.

O benefício deve ser mantido enquanto perdurar a incapacidade laborativa da parte autora, a ser verificada através das perícias médicas realizadas pela Autarquia Previdenciária, tendo em vista que o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a fim de manter o benefício, está obrigado a submeter-se a exame médico periódico a cargo da Previdência Social.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS.

É o voto.