DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão aposentadoria por invalidez ou subsidiariamente auxílio-doença.

A r. sentença de fls. 321/324, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o réu a conceder auxílio-doença à parte autora, desde o indeferimento indevido, com juros e correção monetária. O INSS foi condenado em honorários de advogado fixados em 10% sobre o total das prestações vencidas até a prolação da sentença. Foi determinada a remessa oficial. Foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela, para implantação do benefício, sob pena de multa diária de R$ 500,00.

Em suas razões de apelação de fls. 337/341, requer o INSS a reforma da sentença, sob a alegação de inexistência da qualidade de segurado. Subsidiariamente, pede que a data do início do benefício seja fixada na data de elaboração do laudo, em 10/12/2015.

Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

REMESSA OFICIAL

Necessário se faz salientar que, de acordo com o artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos.

Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, artigo 496 do NCPC, razão pela qual se impõe o afastamento do reexame necessário.

1. DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

2. DO CASO DOS AUTOS

A parte autora ajuizou a presente ação em 02/06/2008, alegando incapacidade decorrente de "(...) fibromialgia, com tendinopatia do suprespinhoso esquerdo e distúrbio depressivo secundário" (fl. 02/03), época à qual gozava da qualidade de segurada, o que inclusive foi reconhecido pelo INSS quando da interposição deste recurso (fl. 338) quando afirma que "após a cessação do seu último auxílio-doença, em 14/12/2009, não retornou ao trabalho e nem passou a recolher para o RGPS como facultativa ou contribuinte individual. Assim,.....a apelada perdeu a qualidade de segurada em 16/02/2011".

O laudo pericial (fls. 292/300), elaborado em 14/12/2015, informa que a parte autora, com 49 anos de idade, qualificada como oficial de cozinha, apresenta "(...) uma hérnia abdominal de grande volume o que impossibilita a pericianda de exercer atividade laborativa. Hérnia Incisional, deverá ser submetida a cirurgia para correção da mesma", sendo a incapacidade total e temporária, não sendo possível estabelecer a data de início da incapacidade (fl. 297/299).

Este mesmo laudo pericial relata a história clinica da Autora, in verbis:

A parte autora ajuizou a presente ação em 2008 alegando incapacidade decorrente de fibromialgia com tendinopatia e distúrbio depressivo, objetivando a concessão do benefício auxílio-doença injustamente indeferido e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez (fl. 04). A perícia médica em 2015 concluiu estar incapacitada de forma total e temporária em decorrência de hérnia abdominal de grande volume, não sabendo precisar a data do início da incapacidade.

A ausência de uma data estabelecida pela perícia médica impõe a solução da questão com base no conjunto probatório dos autos.

Certo é que a Autora desde o ajuizamento da ação alegara sua incapacidade laborativa, sua história clínica corrobora a existência de incapacidade laborativa desde 2007.

Destarte a fixação da incapacidade laborativa pela r. sentença desde a data em que foi indeferido o pedido administrativo do benefício de auxílio doença está em harmonia com a prova produzida nos autos, ensejando assim sua manutenção.

Sendo assim não há que se falar em falta da qualidade de segurado.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

TERMO INICIAL

3. CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial e dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar o termo inicial do benefício na data da citação, honorários advocatícios nos termos da fundamentação.

É o voto.