Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5003082-09.2017.4.03.6120
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
26/10/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 29/10/2020
Ementa
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA /APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. REVISÃO DO CÁLCULO DA RMI DO
BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS.
- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
- O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período
de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
- Não restou suficientemente comprovado o preenchimento dos requisitos legais (incapacidade
laborativa), não fazendo jus a parte autora à concessão do benefício.
- Considerando que a Contadoria Judicial informou que há divergências no cálculo da RMI do
benefício pelo INSS, e no simulado pelo setor, e a autarquia federal, apesar de intimada para se
manifestar, não comprovou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, foi
determinada a revisão do cálculo da RMI do auxílio doença, e o pagamento de eventuais
diferenças
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Apelação da parte autora provida em parte.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003082-09.2017.4.03.6120
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: GILBERTO JOSE TORRES
Advogados do(a) APELANTE: HELENICE CRUZ - SP84017-A, ANA PAULA DE OLIVEIRA
GORLA - SP240773-A, MARLI TOSATI - SP155667-A, LEILA MARIA ZANIOLO - SP108469-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003082-09.2017.4.03.6120
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: GILBERTO JOSE TORRES
Advogados do(a) APELANTE: HELENICE CRUZ - SP84017-A, ANA PAULA DE OLIVEIRA
GORLA - SP240773-A, MARLI TOSATI - SP155667-A, LEILA MARIA ZANIOLO - SP108469-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio
doença, e a revisão do cálculo da RMI do auxílio doença concedido em 2012.
A r. sentença, proferida em 19.09.2019, julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora
ao pagamento das custas, e da verba honorária, fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor
atualizado da causa, suspendendo a exigibilidade do pagamento nos termos e prazos do art. 98,
§ 3º, do CPC/2015. (ID 140496869 e ID 140496896)
Em suas razões recursais, a parte autora pugna pela decretação de procedência do pedido, ao
argumento de que preenche os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez
ou do auxílio doença. Requer, ainda, a determinação de recálculo da RMI do auxílio doença
concedido administrativamente, alegando que faz jus ao valor pelo teto desde 2012. (ID
140496900).
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Eg. Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5003082-09.2017.4.03.6120
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: GILBERTO JOSE TORRES
Advogados do(a) APELANTE: HELENICE CRUZ - SP84017-A, ANA PAULA DE OLIVEIRA
GORLA - SP240773-A, MARLI TOSATI - SP155667-A, LEILA MARIA ZANIOLO - SP108469-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da
matéria objeto de devolução.
DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da
Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após
filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art.
151 da Lei de Benefícios.
Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime
Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a
incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE
SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem
como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a
incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento
administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3
do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a
ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio -
doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do
mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e
recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que
impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei
nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."
(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007,
p. 614).
É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da
atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma,
padecer o periciando de incapacidade total.
Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO.
NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS
ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito
unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua
convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas
funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que
levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades
financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que
deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.
(...)
IV - Apelações improvidas."
(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p.
327).
É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do
requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as
contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período
variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua
situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de
graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do
Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o
art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº
4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao
término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição,
acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de
carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria
por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS
No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 11.07.2018 (ID 140496816),
informa que o autor, pedreiro, com 48 anos, 2° grau completo, é portador de sequela de
tratamento cirúrgico de câncer de tireóide, lesão do nervo acessório esquerdo, com diminuição de
movimentos e da força sustentada do membro superior esquerdo, hipertensão arterial e
depressão, apresentando ao exame físico, diminuição de volume em região lateral esquerda de
pescoço, hipotrofia do músculo trapézio esquerdo do tronco, escápula esquerda discretamente
alada, escoliose dorsal dextroconvexa, ombro esquerdo mais baixo que o direito, moderada
diminuição (entre um terço e dois terços do arco de movimento) dos movimentos de elevação e
abdução do ombro esquerdo, e os demais movimentos e movimentos das demais articulações
preservados.
Afirma que essas alterações interferem em algumas funções da atividade laboral de pedreiro,
como as que precisa fazer força sustentada com o membro superior, podendo realizar tarefas
como assentar tijolo, colocar piso, e que não há interferência para o trabalho quanto às patologias
hipertensão arterial e depressão, pois controladas por medicamentos.
Concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente do autor, com
possibilidade de reabilitação profissional para atividades laborais que não necessitem realizar
força sustentada com o membro superior esquerdo.
Constatada nos autos que a atividade habitual do autor não é a de pedreiro, declarada ao perito,
foi determinada a complementação do laudo pericial pelo juízo de origem.
O laudo complementar, elaborado em 28.02.2019 (ID 140496848), afirma que “o informe que a
atividade laboral correta é diretor administrativo, confirmado pelo patrono do autor, que tem
empresa sem funcionário, que “sempre intermediou algumas transações, sempre com viagens
fora da cidade...”, não esclarecendo exatamente qual a função, altera a conclusão de
incapacidade parcial e permanente para sem incapacidade para atividade laboral relatada”.
Assevera, ainda, que a lesão do nervo acessório esquerdo não interfere em dirigir veículo
automotor, concluindo pela ausência de incapacidade laborativa do autor.
As cópias das declarações de IRPJ (ID’s 140496671/672/673/674) e o documento da Junta
Comercial do Estado de São Paulo (ID 140496680) evidenciam que desde pelo menos 2009 o
autor é empresário individual na atividade de consultoria e assessoria em gestão empresarial e
comércio de hortifrutigranjeiros, o que se coaduna à conclusão do laudo complementar.
Nota-se que o requerente não trouxe aos autos nenhuma prova que contrariasse a atividade
habitual de diretor administrativo constatada nos autos (ID’s 140496824/825), apesar dos prazos
concedidos pelo juízo “a quo” (ID’s 140496823/862), valendo ressaltar que o ônus probandi é
incumbência da parte autora quanto aos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373,
inciso I, do CPC/2015.
Anoto que a documentação médica colacionada pela parte autora não tem o condão de afastar a
conclusão da perícia.
Nesse sentido, ressalto que os relatórios médicos juntados aos autos (ID's 140496679/905) não
indicam a necessidade do afastamento do exercício da atividade habitual.
Destaca-se ainda que a cessação administrativa do auxílio doença em 29.05.2018 ocorreu de
forma legal, pela recusa do autor em participar do programa de reabilitação profissional, sem
qualquer comprovação médica (relatórios médicos) que corroborasse suas justificativas para a
não submissão ao programa de reabilitação profissional (ID 140496805).
Apesar do juiz não estar adstrito às conclusões ou informações de tais documentos, não há como
aplicar o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil/2015, à míngua de informações
que conduzam à convicção da incapacidade laboral da postulante.
No que concerne especificamente ao laudo pericial, transcrevo, por oportuno, lição de De Plácido
e Silva:
"Embora peça de relevância no processo judicial, não está o juiz adstrito às conclusões ou
informações do laudo, desde que tenha suas razões para o julgar longe da verdade ou
incongruente em face de outras provas. Mas, quando se trate de questões técnicas, e não possua
o julgador outros elementos probatórios do fato ou dos fatos constantes do laudo e nele
evidenciados, não deve o juiz desprezá-lo ou se afastar de suas conclusões. Somente motivos
fortes e ponderáveis, em tal caso, poderiam anular uma prova parcial de tal natureza."
(Vocabulário Jurídico. 22ª ed. revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 819).
Para exaurimento da matéria trago a colação o seguinte julgado:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA
DE INCAPACIDADE LABORATIVA.
(...)
3 - A prova pericial acostada aos autos revela que as doenças diagnosticadas não causam na
apelante qualquer incapacidade para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
4 - Não preenchidos os requisitos legais para obtenção dos benefícios de aposentadoria por
invalidez nem de auxílio-doença, correta a sentença que os indeferiu.
5 - Agravos retidos não conhecidos e recurso improvido."
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC n.º 2002.03.99.026865-8, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU
de 04.02.2003, p. 486).
Desta feita, para obter auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, é requisito indispensável
a incapacidade laborativa da parte autora, a qual não restou comprovada nos autos, não fazendo
jus aos benefícios postulados.
Assim, correta a sentença que julgou improcedente o pedido da parte autora.
REVISÃO DO CÁLCULO DA RMI
Na cópia da Carta de Concessão do auxílio doença em 2012 (ID 140496664), nota-se que foram
utilizadas as contribuições previdenciárias do período de 09.1994 a 05.2012, não sendo aplicada
nenhuma das maiores contribuições recolhidas no interregno de 01.08.2008 a 30.03.2012.
A Contadoria Judicial informou que há divergências no cálculo da RMI do benefício pelo INSS,
que utilizou os salários de contribuição do sistema PLENUS, e no simulado pelo setor, utilizando
os salários de contribuição constantes no CNIS (ID 140496877), e a autarquia federal, apesar de
intimada para se manifestar, não comprovou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor (ID 140496887), nos termos dos arts. 369 e 373, II, do CPC/2015.
Portanto, determino a revisão do cálculo da RMI do auxílio doença, e o pagamento de eventuais
diferenças, devendo a r. sentença ser reformada neste ponto.
CONSECTÁRIOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no
princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a
fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado,
com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015,
bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas
até a sentença de procedência.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar a revisão do
cálculo da RMI do auxílio doença e o pagamento de eventuais diferenças, observado o exposto
acerca dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO - DOENÇA /APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. REVISÃO DO CÁLCULO DA RMI DO
BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS.
- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
- O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período
de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
- Não restou suficientemente comprovado o preenchimento dos requisitos legais (incapacidade
laborativa), não fazendo jus a parte autora à concessão do benefício.
- Considerando que a Contadoria Judicial informou que há divergências no cálculo da RMI do
benefício pelo INSS, e no simulado pelo setor, e a autarquia federal, apesar de intimada para se
manifestar, não comprovou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, foi
determinada a revisão do cálculo da RMI do auxílio doença, e o pagamento de eventuais
diferenças
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Apelação da parte autora provida em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
