DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO AO TRABALHO. TRF3. 0000413-71.2017.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e, por maioria, no mérito, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do voto do relator, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Ana Pezarini e pela Desembargadora Federal Marisa Santos (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencido o Juiz Federal convocado Rodrigo Zacharias que lhe dava parcial provimento. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora a partir da cessação administrativa, discriminados os consectários legais. Decisão não submetida ao reexame necessário.

O e. Relator rejeitou a matéria preliminar e, no mérito, negou provimento à apelação autárquica.

Não obstante os judiciosos fundamentos expostos no r. voto de fls. 85/86vº, ouso porém, na parte conhecida, com a máxima vênia, apresentar divergência, apenas quanto a possibilidade de percepção cumulativa do benefício por incapacidade com o salário recebido em função do exercício de atividade laborativa, pelas seguintes razões.

Frente a recente jurisprudência do STJ, que abaixo transcrevo, volto a aplicar meu entendimento acerca da incompatibilidade do recebimento simultâneo de benefício por incapacidade e atividade laboral. Assim, cabível o desconto dos valores referentes ao período em que segurado que percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral enquanto assalariado. Confira-se a jurisprudência :

Assim, a fim de evitar o enriquecimento sem causa, entendo estar vedado o pagamento de benefício por incapacidade no interregno em que houve recebimento de salário.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação para determinar o desconto do período em que houve comprovadamente exercício de atividade laboral remunerada.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A r. sentença de fls. 54/56 julgou procedente o pedido e condenou o INSS ao pagamento de auxílio-doença, a partir da sua cessação (23/06/2014), acrescido de consectários legais. Tutela antecipada deferida.

Em razões recursais de fls. 113/119, pugna o INSS, preliminarmente, pela suspensão dos efeitos da tutela antecipada concedida. No mérito, alega que a parte autora não faz jus à concessão do benefício, haja vista que continuou trabalhando. Subsidiariamente, sustenta que deve ser excluído da condenação o pagamento das prestações do benefício por incapacidade nos meses em que a parte autora exerceu atividade remunerada. Pleiteia, ainda, a alteração do termo inicial do beneficio e a fixação de seu termo final. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins de interposição de recursos.

É o relatório.

Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

PRELIMINAR

No tocante à concessão da tutela antecipada, não prosperam as alegações do Instituto Autárquico.

No presente caso, ao contrário do aduzido pelo INSS em suas razões de apelação, está patenteado o fundado receio de dano irreparável, pela própria condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, aliada à natureza do benefício pleiteado, uma vez que a demora na prestação jurisdicional compromete sua própria subsistência, tendo em vista o caráter nitidamente alimentar das prestações.

No mesmo sentido, a lição de Paulo Afonso Brum Vaz:

Não havendo insurgência em relação ao "meritum causae", passo a apreciação dos pontos impugnados no apelo.

TERMO INICIAL E FINAL

O laudo pericial de 15/03/2016, às fls. 32/44, concluiu que parte autora encontra-se incapacitada de forma total e temporária. De acordo com o perito, "... FAZ JUS AO AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO POR 7 MESES, APÓS REAVALIAÇÃO; cujo período de duração estimamos enquanto perdurar o tratamento especializado e proposto. Ressalta-se que após a alta o Autor poderá ser aposentado por invalidez ou então retornar ao trabalho após se submeter à nova perícia médica..." e respondeu "Sim, 2014, Prejudicada" ao quesito "11" de fl. 23 ("Houve agravamento das moléstias? Em caso afirmativo desde quando? Em caso negativo há possibilidade e ocorrer?").

O termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença e teve o mesmo cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

Ademais, o benefício deve ser mantido enquanto perdurar a incapacidade laborativa da parte autora, a ser verificada através das perícias médicas realizadas pela Autarquia Previdenciária, tendo em vista que o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a fim de manter o benefício, está obrigado a submeter-se a exame médico periódico a cargo da Previdência Social.

RETORNO AO TRABALHO

Quanto à possibilidade do segurado receber o benefício por incapacidade no período trabalhado, esclareço que sempre defendi que a permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, portanto, não obsta a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade e não autoriza o desconto do benefício nestes períodos.

Recentemente alterei meu posicionamento em razão do decidido pelo e. STJ, no REsp. n. 1264426/RS-DJe 05.02.16. Ocorre que a 3ª Seção desta e. Corte, em sessão realizada no dia 11.02.2017, rechaçou expressamente a possibilidade de desconto.

Assim sendo, alinhando-me à e. 3ª Seção e levando em consideração que o citado Recurso Especial não possui efeito repetitivo, afasto o desconto do benefício nos períodos em que houve contribuição previdenciária pela parte autora.

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, cumpre salientar que, diante de todo o explanado, a r. sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento apresentado.

É o voto.