DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. LINFOMA NÃO-HODGKIN DIFUSO. AGRAVAMENTO DA DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE LABORA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por ROSEMEIRE DANTAS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A r. sentença de fls. 113/114 julgou improcedente o pedido.

Em razões recursais de fls. 117/120, pugna a parte autora pela reforma da sentença e procedência do pedido, ao argumento de que sua incapacidade laborativa restou demonstrada pela perícia médica, fazendo jus à aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, ao benefício previdenciário de auxílio-doença. Requer a antecipação dos efeitos da tutela, para a implantação imediata do benefício.

Sem contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância, para decisão.

É o relatório.

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DO AUXÍLIO-DOENÇA E DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

Consoante se infere dos extratos do CNIS de fls. 97/100, a autora esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário (NB 31/5396289291), deferido administrativamente, entre 22 de fevereiro de 2010 e 01 de dezembro de 2010.

As cópias dos autos de processo nº 0000057-77.2011.403.6122 (fls. 50/60) evidenciam que, por sentença transitada em julgado, a postulante teve indeferido a prorrogação do benefício, uma vez que o laudo pericial elaborado naqueles autos (07/03/2012) constatou que tivera diagnosticado nódulo na sua região cervical, em outubro de 2009, tendo sido submetida a tratamento por quimioterapia de março a julho de 2010, quando recebeu auxílio-doença, porém, com linfoma tratado e curado foi considerada apta ao trabalho.

No laudo pericial realizado nos presentes autos (fls. 75/80), o expert concluiu que a postulante se encontra acometida por Linfoma não-Hodgkin difuso, o qual a incapacita de forma total e temporária para o trabalho, tendo fixado o início da doença e da incapacidade em 2010, conforme as respostas aos quesitos c e d, formulados pelo magistrado, e ao quesito nº 10, formulado pelo INSS.

Em outras palavras, ao contrário da conclusão do laudo anterior, o qual foi realizado nos autos de processo nº 0000057-77.2011.403.6122 (fls. 50/60), em 07.03.2012, a perícia médica realizada na presente demanda evidencia o agravamento do linfoma que a acometia desde 2009, fazendo jus à concessão do auxílio-doença.

Com efeito, nos termos do § 2º do art. 42 da Lei 8.213/91, "a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão".

É certo que, ao término do recebimento do auxílio-doença (NB 31/539.628.929-1), em 01.12.2010, a requerente apenas verteu novas contribuições, entre 01.03.2013 e 30.09.2013, contudo, fixado o início da incapacidade em 2010, resta evidenciado que o agravamento da doença impediu-a de continuar a exercer atividades laborativas e, consequentemente, de verter contribuições previdenciárias.

Não perde a qualidade de segurado aquele que deixou de contribuir para a Previdência Social por estar incapacitado, em virtude da moléstia adquirida.

Nesse sentido, destaco acórdão do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (21/10/2013 - fl. 39), eis que o laudo pericial demonstra que a incapacidade da autora remonta àquela época, tendo, portanto, a demandante preenchido os requisitos legais para a obtenção da benesse desde aquele momento.

Consoante art. 60 da Lei nº 8.213/91 o auxílio-doença será devido enquanto o segurado permanecer incapaz, contudo, sua manutenção depende de submissão a exame médico a cargo da Previdência Social (art. 101, Lei nº 8.213/91).

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

CUSTAS

Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).

A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

TUTELA ESPECÍFICA

Por derradeiro, quanto ao pedido de fl. 107, verifica-se que a hipótese comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, visando a assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos do autor, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, fazendo constar que se trata de auxílio-doença deferido a ROSEMEIRE DANTAS, com data de início do benefício - (DIB 21.10.2013), em valor a ser calculado pelo INSS.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para reformar a sentença recorrida e julgar parcialmente procedente o pedido, deferindo o benefício de auxílio-doença, a contar da data do requerimento administrativo, na forma da fundamentação. Honorários advocatícios conforme estabelecidos no presente voto. Concedo a tutela específica.

É o voto.