DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DESCONTOS DE VALORES RECEBIDOS EM PERÍODO COM CONTRIBUIÇÕES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações do autor e do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua transformação em benefício apropriado.

A tutela de urgência foi deferida à fl. 42

A r. sentença de fls. 76/78 julgou procedente o pedido e condenou o réu a restabelecer o benefício de auxílio-doença, acrescido dos consectários que especifica.

Apela o autor (fls. 87/91), sustentando ser devido o benefício de aposentadoria por invalidez. Pugna pela realização de nova perícia, em caso de entendimento contrário.

Em razões recursais de fls. 105/108, pugna a Autarquia Previdenciária pela reforma da sentença, ao argumento de que não foi comprovada a atividade laboral do autor, pois sequer juntada sua CTPS, não estando este incapacitado para o trabalho. Requer o desconto/compensação das parcelas vencidas nos períodos em que houve recolhimento previdenciário.

Subiram a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, tempestivos os recursos e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

No tocante ao pleito de realização de nova perícia, verifico que o feito prescinde de produção de novo laudo pericial, uma vez que existem prova material e pericial suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal.

1. DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

2. DO CASO DOS AUTOS

Inicialmente, verifico que a qualidade de segurado e carência para concessão do benefício são incontroversas, pois não objeto de apelo. Ademais, trata-se o caso de restabelecimento de benefício de auxílio-doença mantido no período de 06/05/2016 a 14/08/2016 (fl.17).

O laudo pericial de 18 de janeiro de 2017 (fls. 32/37) declara que o autor foi portador de tendinite sem gravidade do manguito rotador, atualmente com funcionalidade normal, e apresenta cotovelo esquerdo com sinais de epicondilite lateral, encontrando-se parcial e temporariamente incapacitado para o trabalho.

O expert esclarece que o autor não pode exercer atividades que exijam esforço físico com carga superior a 5Kg ou movimentos repetitivos com membro superior esquerdo, por seis meses. Esclareceu que está incapacitado para o exercício da atividade habitual (pedreiro). Relatou que a enfermidade é passível de cura clínica.

O autor declarou ao perito médico ser pedreiro autônomo há mais de 20 anos e laborar também com pintura e grafiato na construção civil.

Conforme se verifica dos extratos do CNIS (fls. 52/53), o requerente verte contribuições como contribuinte individual desde 2005. Conta com 49 anos de idade e estudou até a 5ª série do ensino fundamental (fl.32).

Desta forma, considerando que o autor tem histórico laboral braçal, profissão na qual relata laborar atualmente, bem como que a incapacidade é temporária, de rigor a concessão do benefício de auxílio-doença.

DESCONTO DE REMUNERAÇÕES

Quanto à possibilidade do segurado receber o benefício por incapacidade no período trabalhado, esclareço que sempre defendi que a permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, portanto, não obsta a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade e não autoriza o desconto do benefício nestes períodos.

Recentemente alterei meu posicionamento em razão do decidido pelo e. STJ, no REsp. n. 1264426/RS-DJe 05.02.16. Ocorre que a 3ª Seção desta e. Corte, em sessão realizada no dia 11.02.2017, rechaçou expressamente a possibilidade de desconto.

Assim sendo, alinhando-me à e. 3ª Seção e levando em consideração que o citado Recurso Especial não possui efeito repetitivo, afasto o desconto do benefício nos períodos em que houve contribuição previdenciária pela parte autora.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento às apelações, e mantenho a r. sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, observando-se a verba honorária, na forma acima fundamentada.

É o voto.