DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA/ APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. PRELIMINAR NÃO CONHECIDA. PRESENÇA...

V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

JUSTIÇA GRATUITA

Não se conhece da parte da apelação do requerente, que requer a ratificação da justiça gratuita, pois a sentença não revogou os seus efeitos, inclusive suspendendo a exigibilidade do pagamento em razão do benefício da gratuidade judiciária concedido, quando da condenação da parte autora ao pagamento das verbas de sucumbência.

Nesse contexto, vale observar que a sentença de improcedência não implica a revogação da assistência judiciária gratuita, pois o pressuposto para a cessação desse benefício processual é a inexistência ou o desaparecimento do estado de miserabilidade econômica, não estando atrelada à forma de atuação da parte no processo.

Não conheço da preliminar, e passo à análise do mérito.

DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 02.05.2022 (ID 293857379 - págs. 36-50), concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente do autor, mecânico/técnico de ar condicionado, com 26 anos, ensino médio incompleto (1º ano), conforme segue:

“(...) DADOS DA DOENÇA

O Requerente relata que, em 2020, foi vítima de um acidente de motocicleta, no qual apresentou fratura exposta na tíbia e fíbula esquerdas. Foi operado em Campo Grande. (...). Afirma não conseguir se movimentar normalmente, porque sente muita dor, principalmente quando o clima está frio. Faz uso contínuo de Dipirona, Torsilax, Amitriptilina e Etna.

(...)

EXAME DOS MEMBROS INFERIORES:

(...)

- Pontos dolorosos: Presentes;

(...)

- Deambulação nas pontas dos pés: Não realiza;

- Deambulação nos calcanhares: Não realiza, porque dói o joelho;

(...)

- Posição de Cócoras: Realiza, com muito esforço e dor;

(...)

- Ângulos de Flexão, Extensão e Rotação: Alterados

(...)

- Limitações Funcionais: Correr, jogar bola, subir e descer escadas, abaixar-se, ajoelhar-se, realizar longas caminhadas ou permanências de pé;

- Força: Diminuída no membro inferior esquerdo;

(...)

8. ESTUDO ANALÍTICO

(...)

O Requerente relata um acidente ocorrido em junho de 2020, quando sofreu fraturas expostas na tíbia e fíbula esquerdas (ossos da perna) e foi submetido a uma cirurgia ortopédica. Ocorre que a situação foi bem pior do que isso.

Ocorre que examinando os documentos médicos apresentados à perícia, verificamos que ele teve complicações graves na fratura da tíbia, às quais ele não se referiu na anamnese pericial.

A fratura da fíbula evoluiu razoavelmente bem. Entretanto, a da tíbia não consolidou, e desenvolveu uma complicação que denominamos pseudoartrose. Portanto, ele não ficou curado depois da cirurgia.

Na verdade, ele teve que se submeter a duas cirurgias: a primeira ocorreu no dia do acidente (19/06/2020) e a segunda, quase um ano depois (29/08/2021), para correção do defeito de consolidação da tíbia.

(...)

No caso em estudo, a fratura da tíbia não consolidou adequadamente e passou a permitir uma movimentação anormal, como se ele tivesse uma articulação extra. Tal condição causa dor e instabilidade no membro inferior esquerdo, levando à limitação funcional.

A falsa articulação (Pseudoartrose), que resulta de uma fratura não consolidada, leva a movimentações involuntárias e descoordenadas, pois não apresenta inserção de músculos ou tendões, que são comandados pelo cérebro, como ocorre nas articulações normais. A falsa articulação realiza movimentos aleatórios e inoportunos, além de dolorosos.

(...)

Diante do exposto, o Requerente deverá evitar trabalhos que demandem esforços e sobrecargas estáticas ou dinâmicas do membro inferior esquerdo, flexões e posições forçadas do joelho esquerdo, vibrações, extensas caminhadas ou longas permanências de pé.

As queixas referidas são, perfeitamente, justificadas diante das lesões apresentadas, bem como seu desejo de não retornar ao trabalho com máquinas pesadas.

10. CONCLUSÃO

De acordo com os elementos acima apresentados concluímos que:

(...)

SEGUNDO A TABELA REFERENCIAL DA SUSEP / DPVAT A GRADUAÇÃO DE PERDAS FUNCIONAIS E LABORAIS É DA ORDEM DE 52,50%.

O REQUERENTE APRESENTA LIMITAÇÕES FUNCIONAIS NO MEMBRO INFERIOR ESQUERDO.

(...)

AS PERDAS SÃO PARCIAIS E, POSSIVELMENTE, PERMANENTES.

(...)

QUANTO AOS ASPECTOS ANALISADOS O REQUERENTE É INAPTO PARA TRABALHOS QUE ENVOLVAM ESFORÇOS E SOBRECARGAS ESTÁTICAS OU DINÂMICAS DO MEMBRO INFERIOR ESQUERDO, BEM COMO LONGAS PERMANÊNCIAS DE PÉ OU CAMINHADAS MUITO EXTENSAS. (...)”. (ID 293857379 – págs. 37-39, 44-46 e 49-50)

Em resposta aos quesitos apresentados, a perita judicial afirma que a “lesão torna o periciado incapacitado para o exercício do último trabalho ou atividade habitual”, bem como aponta a viabilidade da reabilitação profissional, destacando que o requerente “é jovem, e tem vontade de aprender e trabalhar em uma função compatível com suas limitações” (II- EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO- PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA “f” e “l” - ID 293857379 – págs. 47-48).

Em laudo complementar (ID 293857379 – págs. 88-93), a Expert ratifica a conclusão pericial.

Os documentos médicos juntados aos autos (ID 293857377 – págs. 18 e 28-59 e ID 293857378 - págs. 01-55) se coadunam à conclusão pericial, pois demonstram a incapacidade do autor para o exercício da sua atividade habitual. Inexistentes nos autos relatórios médicos que atestem a existência de invalidez para o exercício de qualquer trabalho.

Assim, tendo a Expert atestado a incapacidade de forma permanente para a atividade habitual, com possibilidade do exercício de outras atividades, e estando o demandante em idade ainda produtiva (com 28 anos atualmente), nota-se que o conjunto probatório sinaliza a possibilidade de reabilitação profissional, sendo devido o auxílio por incapacidade temporária, cuja cessação está condicionada à reabilitação profissional do segurado para atividades compatíveis com seu quadro clínico.

Vale observar que a reabilitação profissional, prevista no art. 203, IV, da Constituição da República de 1988, e regulamentada no art. 89 da Lei n° 8.213/1991, prevê exatamente a possibilidade de se proporcionar aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho os meios necessários para a (re)educação e para a (re)adaptação profissional e social indicadas para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem.

O requerente demonstra o preenchimento dos requisitos legais qualidade de segurado e carência, pois conforme a cópia da CTPS (ID 293857377 - pág. 25) e o extrato do sistema CNIS (ID 293857377 – págs. 21-24), teve o último vínculo empregatício no período de 07.06.2017 a 12.2018; efetuou recolhimento de contribuição previdenciária, na condição de contribuinte individual, no interregno de 01.09.2019 a 31.08.2020, e gozou de auxílio por incapacidade temporária de 19.06.2020 a 20.07.2020, de 21.07.2020 a 19.08.2020, de 20.08.2020 a 17.09.2020 e de 12.10.2020 a 30.12.2020.

Considerando que a perita judicial indicou o início da incapacidade laborativa em “19/06/2020, data do acidente” (II- EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO- PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA “h” e “i” – ID 293857379 - págs. 47-48), resta demonstrada a qualidade de segurado, e o cumprimento da carência, na DII indicada pela Expert, pois o requerente estava efetuando recolhimento de contribuições previdenciárias à época.

Desse modo, considerando a possibilidade de reabilitação profissional, a parte autora, por ora, não faz jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária, para submissão à reabilitação profissional, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, devendo ser reformada a r. sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

TERMO INICIAL

A perita judicial indicou o início da incapacidade laborativa em “19/06/2020, data do acidente” (II- EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO- PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA “h” e “i” – ID 293857379 - págs. 47-48).

Diante da conclusão pericial, bem como tendo em vista que o termo inicial, quando o segurado recebia benefício previdenciário por incapacidade e teve o mesmo cessado pela Autarquia Federal, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção, pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente, fixo o termo inicial do benefício de auxílio por incapacidade temporária no dia seguinte à cessação administrativa (30.12.2020 – ID 293857377 – págs. 26-27), quando o autor já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

CONSECTÁRIOS

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

DA APLICAÇÃO ÚNICA DA SELIC A PARTIR DA EC N° 113, DE 08/12/2021

A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n° 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS MATO GROSSO

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar, que o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, não conheço da preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária para submissão ao programa de reabilitação profissional, com termo inicial no dia seguinte à cessação administrativa em 30.12.2020, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.