
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5084421-46.2024.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JOSEANE PEREIRA DE LIMA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: ADRIANA DOS SANTOS SOUSA - SP273957-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5084421-46.2024.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JOSEANE PEREIRA DE LIMA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: ADRIANA DOS SANTOS SOUSA - SP273957-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do benefício de auxílio doença.
A r. sentença, proferida em 24.05.2023, julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observado o benefício da justiça gratuita, nos termos do art. 98, §3º, do CPC/2015. (ID 295690757 – págs. 79-82)
Em suas razões recursais, a parte autora requer, preliminarmente, a concessão da tutela antecipada; e a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, para a realização de nova perícia judicial, bem como para a produção de prova testemunhal.
No mérito, pugna pela decretação de procedência do pedido, ao argumento de que preenche os requisitos legais para a concessão de aposentadoria por invalidez.
Pleiteia, ainda, a fixação dos honorários advocatícios no percentual de 15%. (ID 295690757 – págs. 86-99).
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Eg. Tribunal.
É o relatório.
dcm
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5084421-46.2024.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: JOSEANE PEREIRA DE LIMA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: ADRIANA DOS SANTOS SOUSA - SP273957-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.
TUTELA ANTECIPADA
O pedido de concessão da antecipação dos efeitos da tutela se confunde com o mérito, e com este será analisado.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. NOVA PERÍCIA.
Muito embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, "in casu", prescinde da produção de novo laudo pericial, uma vez que existem provas material e pericial suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal. O laudo pericial forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda, estando em consonância com os documentos médicos apresentados.
Vale destacar que o Expert, para inferir pela ausência de incapacidade laborativa, não só procedeu ao exame clínico, realizando os testes físicos específicos para as patologias, mas também apreciou os documentos médicos juntados aos autos pela parte autora.
Ademais, da análise do laudo pericial produzido nos autos, verifico que o mesmo fora conduzido de maneira adequada, dispensando qualquer outra complementação. Vale ressaltar que o perito é médico devidamente registrado no respectivo Conselho de Classe (CRM), especializado em medicina do trabalho e perícias médicas, presumindo-se detenha conhecimentos gerais da área de atuação, suficientes ao exame e produção da prova determinada.
Desse modo, prescindível nova prova pericial a tal fim, conforme orienta o art. 464, §1º, II, do Código de Processo Civil/2015.
PRODUÇÃO PROVA TESTEMUNHAL.
Não se afigura indispensável, na espécie, a realização de prova testemunhal à demonstração da incapacidade laborativa da parte autora, diante da elaboração da perícia médica de ID 295690748 – págs. 156-168. O conjunto probatório apresentado é suficiente para o deslinde da causa. Foi regularmente oportunizado à parte autora apresentar quesitos e manifestações acerca da prova pericial produzida, e ainda que realizada a oitiva de testemunhas, esta não teria o condão de desconstituir os laudos e documentos apresentados.
Ademais, nos termos do art. 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, a verificação da condição de incapacidade ao trabalho, para efeito de obtenção de aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio por incapacidade temporária, deve ocorrer, necessariamente, por meio de perícia médica, sendo, portanto, desnecessária a realização de prova testemunhal.
Por fim, ressalto que no sistema jurídico brasileiro, o juiz é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370, CPC/2015).
Rejeito as preliminares, e passo à análise do mérito.
DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.
Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."
(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).
É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.
Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.
(...)
IV - Apelações improvidas."
(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).
É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:
"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS
No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 04.11.2014 (ID 295690748 – págs. 156-168), concluiu pela ausência de incapacidade laborativa da autora, empregada doméstica/manicure, com 39 anos, ensino fundamental incompleto (5ª série), conforme segue:
“(...) HISTÓRICO DAS MOLÉSTIAS
A Autora relata que era uma pessoa saudável e ativa, que sempre havia praticado atividades físicas, principalmente taekwondo (arte marcial) e corrida.
Porém, por volta de 2007, começou a sentir dores em região de coluna lombar, sem nenhum fator desencadeante. Um dia, ao acordar, sentiu dor intensa, e não conseguia andar. Nesta época, trabalhava no Restaurante.
Foi levada ao Pronto-Socorro de Rio Grande da Serra, sendo avaliada com radiografia e medicada, sem indicação de afastamento. Manteve-se ativa, e cerca de 3 meses depois, passou por avaliação ortopédica, que solicitou tomografia computadorizada, que apresentou alterações. Foi então prescrito tratamento medicamentoso, fisioterapia e hidroginástica, sem melhora dos sintomas. Refere inclusive que a fisioterapia "piorava" os sintomas. Optou por mudar de médico, sendo então indicado tratamento conservador, mantendo sintomas até o momento.
EXAME FÍSICO
(...)
O exame físico especial de interesse para a perícia revelou seguinte:
Coluna Vertebral
(...)
* Inspeção Dinâmica
(...)
o Movimentos de flexo-extensão, lateralização e de rotação do tronco e coluna cervical e lombar preservados, porém, com queixa álgica à flexão de coluna, em região lombar.
* Palpação:
o Relata dor à palpação de linha espondiléia média e massa muscular paravertebral de região lombar, sem reação muscular álgica local à palpação.
(...)
« Manobras Específicas
(...)
o Sinais de Lasêgue e Bragard negativos, com queixas incaracterísticas à direita.
(...)
DISCUSSÃO
Trata-se de quadro de dor lombar, com persistência sintomática a despeito do tratamento empregado. (...).
(...)
O presente exame médico pericial evidencia queixas de dor à movimentação, contudo, mantendo amplitudes normais de movimentação. Não se observou presença de processo inflamatório ativo e tampouco evidências clínicas que pudessem apontar para presença de restrições ou limitações às amplitudes máximas nas estruturas avaliadas. As manobras para avaliação de compressão de raízes restaram negativas.
(...)
Sobre a incapacidade
(...)
(...), a despeito da queixa álgica apresentada, não há no presente exame físico sinais que apontem para limitação funcional decorrente das queixas de coluna lombossacra. Assim, diante do exame físico atual da Autora, dos exames complementares e elementos documentais apresentados, é possível concluir que não há incapacidade laborativa a ser considerada. (...)” (ID 295690748 - págs. 160-163 e 165).
Em laudo complementar, elaborado em 26.04.2022 (ID 295690757 – págs. 21-24), frise-se, quase 08 anos após a realização da perícia judicial (04.11.2014), o perito judicial ratifica a conclusão pericial, afirmando que se trata de “quadro de pequena monta, compatível com sua faixa etária e fatores constitucionais, os quais não trazem repercussão à capacidade laborativa da Periciada”.
Nessa perspectiva, vale ressaltar que o Expert, quando da elaboração do laudo complementar, não mais atuava como médico-perito, asseverando que “este fato foi devidamente notificado à Egrégia Vara Judicial da Comarca de Rio Grande da Serra/SP no final de 2016, ocasião na qual foi solicitada sua destituição dos casos ainda não atendidos, assim como a apuração de pendências dos casos atendidos para devida resolução”.
Em que pese a conclusão constante do laudo pericial, que atribuiu capacidade laborativa à parte autora, no presente caso, as circunstâncias que envolvem a demandante devem ser consideradas, para se chegar a uma conclusão final acerca de sua capacidade laborativa, ou não.
Nesse sentido, observo que os documentos médicos juntados aos autos (ID 295690748 – págs. 47, 50, 55-57, 60, 63 e 169-170 e ID 295690757 - págs. 27-73) demonstram que a autora está submetida a tratamento médico, pelas mesmas patologias constatadas na perícia judicial, desde pelo menos 2012, e não houve melhora do seu quadro clínico, apesar dos tratamentos médicos dispendidos.
Reitere-se que a documentação apresentada comprova o agravamento do quadro clínico após a realização da perícia judicial (04.11.2014), inclusive com necessidade da realização de duas cirurgias, especificamente, em 14.05.2015 e em 24.09.2021, a corroborar a persistência da incapacidade laboral.
Vale destacar que no laudo complementar, o Expert apenas ratificou a conclusão da perícia realizada há quase 08 anos, não sendo analisado qualquer documento médico e/ou situação clínica atual da requerente; e tal conclusão é contrária aos documentos médicos apresentados.
Cumpre salientar que o juiz não está adstrito à conclusão restrita do laudo pericial. Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o conjunto probatório apresentado nos autos evidencia a existência de incapacidade laborativa da requerente, de forma temporária - ressalvando-se a possibilidade de recuperação do quadro clínico, associada à idade ainda produtiva da autora (com 47 anos atualmente), e também, à ausência nos autos de relatórios médicos que atestem a existência de invalidez permanente para o exercício de qualquer trabalho.
Nota-se que a requerente demonstra o preenchimento dos requisitos legais qualidade de segurada e carência, pois conforme a cópia da CTPS (ID 295690748 – págs. 25-28 e 44-45) e o extrato do sistema CNIS (ID 295690748 – pág. 105), entre outros vínculos anteriores, efetuou recolhimento de contribuições previdenciárias, na condição de empregada doméstica/contribuinte individual, nos períodos de 12.2007 a 05.2008, de 05.2010 a 01.2011 e de 01.2012 a 03.2012.
Apesar de o Expert não indicar o início da incapacidade laborativa, os relatórios médicos juntados aos autos (ID 295690748 – págs. 47, 50, 55-57, 60, 63 e 169-170 e ID 295690757 - págs. 27-73) evidenciam a existência de incapacidade laborativa em período contemporâneo ao requerimento administrativo em 07.03.2012 (ID 295690748 – pág. 53), bem como a persistência dessa incapacidade em interregno posterior.
Portanto, demonstrado que a autora detinha a qualidade de segurada, e cumprira a carência, na data do requerimento administrativo (07.03.2012), pois estava efetuando recolhimento de contribuições previdenciárias à época (de 05.2010 a 03.2012 - sem a perda da qualidade de segurada).
Em tal contexto, vale destacar que não perde a qualidade de segurado quem fica impossibilitado de recolher contribuições à Previdência por motivo de doença incapacitante.
Desse modo, considerando a possibilidade de recuperação do quadro clínico, por ora, a parte autora não faz jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.
Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, cabendo a reforma da r. sentença.
Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.
TERMO INICIAL
O perito judicial não indicou o início da incapacidade laborativa.
Por sua vez, os relatórios médicos juntados aos autos (ID 295690748 – págs. 47, 50, 55-57, 60, 63 e 169-170 e ID 295690757 - págs. 27-73) evidenciam a existência de incapacidade laborativa em período contemporâneo ao requerimento administrativo em 07.03.2012 (ID 295690748 – pág. 53), bem como a persistência dessa incapacidade em interregno posterior.
Diante da conclusão pericial e documentos apresentados, fixo o termo inicial do benefício de auxílio por incapacidade temporária na data do requerimento administrativo (07.03.2012 – ID 295690748 – pág. 53), quando a autora já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.
Por fim, considerando a data da propositura da presente ação (08.05.2012), não se há falar em prescrição quinquenal.
DO PRAZO DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO
Conforme os §§ 8º e 9º, do art. 60, da Lei n. 8213/91, com redação dada pela Lei n. 13.457/17:
"§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei."
Por seu turno, na hipótese da necessidade de reabilitação do segurado, dispõe o art. 62 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 13.457/17, que:
"Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez".
In casu, os documentos médicos juntados aos autos após a realização da perícia judicial (ID 295690757 - págs. 27-73), informam a realização da última cirurgia da coluna em 24.09.2021, com necessidade do afastamento do trabalho para reabilitação.
Desta feita, considerando a natureza transitória do auxílio por incapacidade temporária, bem como tendo em vista o tempo já decorrido do prazo necessário da reabilitação da cirurgia realizada, fixo o prazo de cessação do auxílio por incapacidade temporária em 120 dias, contados da publicação do acórdão, conforme o art. 60, §9° da Lei n° 8.213/91, caso não seja deferido pedido administrativo de prorrogação do auxílio por incapacidade temporária antes do término do prazo em questão.
Aponto que é ônus da parte autora solicitar a prorrogação do benefício de natureza temporária, conforme art. 60, §9° da Lei n° 8.213/1991.
CONSECTÁRIOS
CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.
JUROS DE MORA
Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.
DA APLICAÇÃO ÚNICA DA SELIC A PARTIR DA EC N° 113, DE 08/12/2021
A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n° 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.
CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS SÃO PAULO
Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).
A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.
DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, acolho a preliminar da parte autora para, independentemente do trânsito em julgado, determinar que seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, fazendo constar que se trata de auxílio por incapacidade temporária, deferida a JOSEANE PEREIRA DE LIMA SILVA, com data de início do benefício na data do requerimento administrativo em 07.03.2012, em valor a ser calculado pelo INSS.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, acolho em parte as preliminares, para conceder a tutela antecipada e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, desde a data do requerimento administrativo em 07.03.2012, com prazo de cessação em 120 dias contados da publicação do acórdão, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Comunique-se o INSS para implantar o benefício, conforme determinado.
É o voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA /APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. PRELIMINARES ACOLHIDAS EM PARTE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA.
- A preliminar de antecipação dos efeitos da tutela suscitada pela parte autora confunde-se com o mérito, e com este foi analisada.
- Muito embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, "in casu", prescinde da produção de novo laudo pericial, uma vez que existem provas material e pericial suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal. Da análise do laudo pericial produzido nos autos, verifico que o mesmo fora conduzido de maneira adequada, dispensando qualquer outra complementação. Vale ressaltar que o perito é médico devidamente registrado no respectivo Conselho de Classe (CRM), especializado em medicina do trabalho e perícias médicas, presumindo-se detenha conhecimentos gerais da área de atuação, suficientes ao exame e produção da prova determinada.
- Não se afigura indispensável, na espécie, a realização de prova testemunhal à demonstração da incapacidade laborativa da parte autora, diante da elaboração da perícia médica judicial. Nos termos do art. 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, a verificação da condição de incapacidade ao trabalho, para efeito de obtenção de aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio por incapacidade temporária, deve ocorrer, necessariamente, por meio de perícia médica, sendo, portanto, desnecessária a realização de prova testemunhal.
- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.
- O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
- O conjunto probatório não evidencia a existência de invalidez da parte autora para o exercício de qualquer trabalho, tornando inviável a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente.
- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, quais sejam, qualidade de segurada e carência, e a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é procedente.
- Diante da conclusão pericial e documentos apresentados, fixado o termo inicial do benefício de auxílio por incapacidade temporária na data do requerimento administrativo (07.03.2012), quando a autora já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação. Data da propositura da presente ação (08.05.2012), de modo que não se há falar em prescrição quinquenal.
- Considerando a natureza transitória do auxílio por incapacidade temporária, bem como tendo em vista o tempo já decorrido do prazo necessário da reabilitação da cirurgia realizada, fixado o prazo de cessação do auxílio por incapacidade temporária em 120 dias, contados da publicação do acórdão, conforme o art. 60, §9° da Lei n° 8.213/91, caso não seja deferido pedido administrativo de prorrogação do auxílio por incapacidade temporária antes do término do prazo em questão.
- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.
- Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.
- A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n° 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).
- No caso, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil, e visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, concedida a tutela antecipada.
- Preliminares acolhidas em parte. Apelação da parte autora provida em parte.
ACÓRDÃO
DESEMBARGADOR FEDERAL
