DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA /APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS...

V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 07.12.2023 (ID 301549717), concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente da autora, faxineira diarista, com 49 anos, ensino fundamental incompleto (6ª série), conforme segue:

“(...)                                                   Entrevista

(...)

No final de 2022, quando ainda trabalhava fazendo faxina e atuando como doméstica, passou a ter dor no joelho direito. Diz que anos antes começou a ter lombalgia, e há um ano começou a piorar.

Procurou clínico no Posto de Saúde de Cardoso que pediu exame e posteriormente encaminhou para ortopedista de Cardoso que o encaminhou recentemente para Votuporanga para ortopedista e reumatologista.

Foi prescrito colágeno anti-inflamatório / analgésico manipulado, o que usa até hoje.

Não tem melhora da dor.

Tem necessidade de usar muleta até o cotovelo para andar.

Teve internação devido as dores em Março ou Abril.

(...)

Exame Físico

(...)

Deambula auxiliada por muleta até a altura do cotovelo direito.

Pedi que andasse sem o auxilio da muleta, e observei que consegue com leve claudicação, mas com firmeza ao andar.

Consegue deambular na ponta dos pés, com pequena dificuldade.

Joelho estável sem crepitação.

Não há edema do joelho direito.

Massa muscular e força motora da perna direita mantida.

Flexão do tronco para frente na intenção de pegar os pés com as mãos – consegue realizar movimento em sua total amplitude.

Sinal de Lasegue – negativo.

Discussão

(...)

Tomografia computadorizada (TC) da coluna lombossacra realizada em 12/07/2023 (pg 13) mostra pequeno abaulamento discal de L4/L5 e L5/S1.

São alterações comuns para a idade, não causando incapacidade.

Isto confirma o exame clínico que realizei onde não encontrei alterações significativas.

Apresentou ressonância magnética (RM) do joelho direito feita em 04/10/2023 mostrando condropatia acentuada no côndilo femoral lateral com erosão e condropatia de patela, mais acentuada da tróclea femoral. Moderada tendinopatia e peritendinite do gastrocnêmio.

São alterações degenerativas com moderada gravidade, que explica a dor que se queixa.

Não há cura e atualmente não há indicação de cirurgia, podendo ser que no futuro tenha indicação de prótese.

Radiografia apresentada do joelho esquerdo há sinais comuns da alteração compatível com a idade.

Conclusão

Incapacidade parcial permanente desde pelo menos 04/10/2023 quando fez TC do joelho direito, sabendo que as lesões são mais antigas.

Deve evitar ficar muito tempo de pé, pegar peso, agachar, deambular longa distância, subir e descer escada.

Incapaz de ser diarista, função que exercia habitualmente. (...)” (ID 301549717 – págs. 04-07).

Em resposta aos quesitos apresentados, o perito judicial indica a viabilidade da reabilitação profissional “para outra profissão” (Quesitos do Juiz “d” e Quesitos do INSS “13” - ID 301549717 – págs. 08 e 10).

Os documentos médicos juntados aos autos (ID 301502922 e ID’s 301549710/713/720) se coadunam à conclusão pericial, pois demonstram a incapacidade da requerente para o exercício da atividade habitual. Inexistentes nos autos relatórios médicos que atestem a existência de invalidez permanente para o exercício de qualquer trabalho.

Assim, tendo o laudo pericial apontado a incapacidade de forma permanente para a atividade habitual, com possibilidade do exercício de outras atividades, e estando a demandante em idade ainda produtiva (com 50 anos atualmente), nota-se que o conjunto probatório sinaliza a possibilidade de reabilitação profissional, sendo devido o auxílio por incapacidade temporária, cuja cessação está condicionada à reabilitação profissional da segurada para atividades compatíveis com seu quadro clínico.

Vale observar que a reabilitação profissional, prevista no art. 203, IV, da Constituição da República de 1988, e regulamentada no art. 89 da Lei n° 8.213/1991, prevê exatamente a possibilidade se proporcionar aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho os meios necessários para a (re)educação e para a (re)adaptação profissional e social indicadas para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem.

Desta feita, considerando a possibilidade de reabilitação profissional apontada no laudo pericial, por ora, a parte autora não faz jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária, para submissão à reabilitação profissional, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

TERMO INICIAL

O perito judicial indicou o início da incapacidade laborativa “desde pelo menos 04/10/2023” (Conclusão – ID 301549717 – pág. 07).

Por sua vez, os documentos médicos juntados aos autos (ID 301502922 e ID’s 301549710/713/720) demonstram a existência de incapacidade laborativa, pelas mesmas patologias constatadas na perícia judicial, em período contemporâneo ao requerimento administrativo em 05.2023.

Diante da conclusão pericial e documentos apresentados, fixo o termo inicial do benefício de auxílio por incapacidade temporária na data do requerimento administrativo (31.05.2023 – ID 301502925), quando a autora já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício de auxílio por incapacidade temporária na data do requerimento administrativo em 31.05.2023, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.