DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. BENEFÍCIO MANTIDO. TERMO INICIAL ALTERADO. JUROS E CORREÇÃO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004936-58.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: ANTONIO CARLOS AGOSTINHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ANDERSON ROBERTO GUEDES - SP247024-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIO CARLOS AGOSTINHO

Advogado do(a) APELADO: ANDERSON ROBERTO GUEDES - SP247024-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004936-58.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: ANTONIO CARLOS AGOSTINHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ANDERSON ROBERTO GUEDES - SP247024-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIO CARLOS AGOSTINHO

Advogado do(a) APELADO: ANDERSON ROBERTO GUEDES - SP247024-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ANTONIO CARLOS AGOSTINHO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido para declarar que no período indicado na perícia o autor efetivamente desempenhou atividade em condições especiais, que deverá ser anotado para fins previdenciários, condenando o INSS a pagar ao autor o benefício de Aposentadoria Especial em valor correspondente a 100% (cem por cento) do seu salário-de-benefício, nos termos do artigo 57, da Lei nº 8.213/1991, por ter comprovado tempo de contribuição superior ao exigido por lei, devidos desde a data do indeferimento administrativo, devendo as verbas em atraso, devidas desde o requerimento, ser pagas de uma única vez e observar a Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97 e determinou a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros das cadernetas de poupança, de uma só vez, para fins de compensação da mora e a correção deve observar o INPC. Ante o princípio da sucumbência, condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios da parte adversa, fixados em 10% (dez por cento) sobre o montante relativo às parcelas vencidas até a publicação da sentença (Súmula n° 111, do Superior Tribunal de Justiça).

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

A parte autora interpôs apelação, requerendo que seja dado provimento ao presente recurso, para reformar a r. decisão, condenando o INSS ao pagamento da aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo (09/01/2013), bem como para que as parcelas em atrasos devidas desde o requerimento administrativo, tenham como índice de correção monetária o IPCA-E.

O INSS também ofertou apelação, alegando ser nula a sentença, pois condena a autarquia a conceder aposentadoria à parte autora, mas deixa de especificar quais períodos temporais foram objeto de reconhecimento judicial e com base em quais documentos e fundamentos especificamente. Aduz que a perícia se embasa exclusivamente em entrevista do autor, sendo extemporânea e ficta não tendo o condão de comprovar o exercício de atividade em condições especiais, sendo imprescindível a apresentação de PPP ou laudo para que haja o reconhecimento judicial da atividade e se o segurado esteve exposto a agentes nocivos, deve haver comprovação por PPP, formulário ou LTCAT e este deve indicar o código GFIP correspondente, sob pena de a atividade não pode ser considerada especial. Caso mantida a sentença, requer que a correção monetária e juros sejam fixados de acordo com a redação dada pela Lei 11.960/09 ao artigo l° -F da Lei 9.494/97, aplicável a todas as condenações em face da Fazenda Pública e a data de início da condenação. Pugna-se para que a condenação da autarquia retroaja à data de juntada do laudo. Prequestionamento da matéria para fins recursais, requerendo-se expressa manifestação quanto à violação dos dispositivos citados. Argui a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91 e requer que os honorários advocatícios se limitem a 5% e incida apenas sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004936-58.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: ANTONIO CARLOS AGOSTINHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ANDERSON ROBERTO GUEDES - SP247024-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIO CARLOS AGOSTINHO

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

O INSS alega em preliminar que a decisão recorrida deixa de observar o disposto no artigo 492, parágrafo único, do CPC/20l5, segundo o qual "A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.", padecendo, assim, de nulidade.

Rejeito a preliminar do INSS arguindo nulidade da sentença condicional quando há efetiva determinação no decisum para “declarar que no período indicado na perícia o autor efetivamente desempenhou atividade em condições especiais”.

Ainda que se tratasse de comando condicional, ou melhor, ilíquido, o interesse recursal em arguir a questão é da parte autora, nos termos da Súmula 318 do STJ que estabelece: "Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em arguir o vício da sentença ilíquida."

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial por mais de 25 (vinte e cinco) anos, afirmando ter cumprido os requisitos para concessão da aposentadoria especial desde a DER.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial exercida nos períodos de 18/03/1988 a 29/11/1994 e 10/12/1994 a 16/12/2013 (data do ajuizamento da ação).

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A). (g.n.)

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto

3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008." (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014)

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise de cópia do Laudo técnico pericial – id 95735879 - Pág. 167/182 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício da atividade especial nos seguintes períodos:

- 18/03/1988 a 29/11/1994, vez que trabalhou em destilaria, em setor de evaporação e tratamento do caldo, realizando manobras em equipamentos para controle da dosagem de produtos químicos (cal hidratada, ácido clorídrico e enxofre em pó), além de realizar manutenção nos equipamentos dos setores (entressafra), desmontando, lubrificando, remontando os equipamentos com maçarico, lixadeira, auxiliando o soldador, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 85 dB(A), enquadrado no código 1.1.6, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 (id 95735879 - Pág. 176);

- 10/12/1994 a 05/03/1997, vez que trabalhou em usina, em setor de evaporação e tratamento do caldo, realizando manobras em equipamentos para controle da dosagem de produtos químicos (cal hidratada, ácido clorídrico e enxofre em pó), além de realizar manutenção nos equipamentos dos setores (entressafra), desmontando, lubrificando, remontando os equipamentos com maçarico, lixadeira, auxiliando o soldador, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 85 dB(A), enquadrado no código 1.1.6, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 (id 95735879 - Pág. 176);

- 06/03/1997 a 18/11/2003, em setor de evaporação e tratamento do caldo, realizando manobras em equipamentos para controle da dosagem de produtos químicos (cal hidratada, ácido clorídrico e enxofre em pó), além de realizar manutenção nos equipamentos dos setores (entressafra), desmontando, lubrificando, remontando os equipamentos com maçarico, lixadeira, auxiliando o soldador, exposto de modo habitual e permanente a agentes químicos (graxas e óleos, sulfeto de carbono ou dissulfeto de carbono, enxofre, bromo, cera, graxas e iodo), enquadrado no código1.0.17 e 1.0.19, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (id 95735879 - Pág. 176);

- 19/11/2003 a 16/12/2013 (data do ajuizamento da ação), vez que trabalhou em usina, em setor de evaporação e tratamento do caldo, realizando manobras em equipamentos para controle da dosagem de produtos químicos (cal hidratada, ácido clorídrico e enxofre em pó), além de realizar manutenção nos equipamentos dos setores (entressafra), desmontando, lubrificando, remontando os equipamentos com maçarico, lixadeira, auxiliando o soldador, exposto de modo habitual e permanente a ruído acima de 85 dB(A), enquadrado no código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03 (id 95735879 - Pág. 176).

Sendo o requerimento do benefício posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o disposto no artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Desse modo, computando-se apenas os períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, excluídos os períodos concomitantes, até a data do requerimento administrativo (09/01/2013) perfazem-se

24 (vinte e quatro) anos, 09 (nove) meses e 02 (dois) dias

Mas se computarmos o tempo de atividade especial exercido até a data do ajuizamento da ação (16/12/2013) perfazem

25 (vinte e cinco) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias

Portanto, faz jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data da citação, momento em que restaram cumpridos os requisitos legais.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Ante o exposto,

nego

provimento à apelação da parte autora, rejeito a matéria preliminar e, no mérito,

dou parcial provimento à apelação do INSS

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. BENEFÍCIO MANTIDO. TERMO INICIAL ALTERADO. JUROS E CORREÇÃO.

1. Rejeito a preliminar do INSS arguindo nulidade da sentença condicional quando há efetiva determinação no decisum para “declarar que no período indicado na perícia o autor efetivamente desempenhou atividade em condições especiais”. Ainda que se tratasse de comando condicional, ou melhor, ilíquido, o interesse recursal em arguir a questão é da parte autora, nos termos da Súmula 318 do STJ que estabelece: "Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em arguir o vício da sentença ilíquida."

2. Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

3. Por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998.

4. Computando-se apenas os períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, excluídos os períodos concomitantes, até a data do requerimento administrativo (09/01/2013) perfazem-se

24 (vinte e quatro) anos, 09 (nove) meses e 02 (dois) dias

5. Se computarmos o tempo de atividade especial exercido até a data do ajuizamento da ação (16/12/2013) perfazem

25 (vinte e cinco) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias

6. Faz jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data da

citação

7. Apelação do autor improvida. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida.

ACÓRDÃO