DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. BENEFÍCIO MANTIDO. TRF3...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004990-84.2019.4.03.6103

RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES

APELANTE: ADEMILSON APARECIDO MARTINS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ISIS MARTINS DA COSTA ALEMAO - SP302060-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ADEMILSON APARECIDO MARTINS

Advogado do(a) APELADO: ISIS MARTINS DA COSTA ALEMAO - SP302060-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004990-84.2019.4.03.6103

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: ADEMILSON APARECIDO MARTINS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ISIS MARTINS DA COSTA ALEMAO - SP302060-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ADEMILSON APARECIDO MARTINS

Advogado do(a) APELADO: ISIS MARTINS DA COSTA ALEMAO - SP302060-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ADEMILSON APARECIDO MARTINS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial.

 A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar ao INSS que reconheça, como tempo especial, o trabalho prestado pelo autor trabalhado às empresas W.A.S MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA LTDA., de 16.05.2000 a 11.11.2000 e EATON LTDA., de 03.06.1991 a 23.10.1997 e entre 14.07.2010 a 17.07.2018, implantando-se a aposentadoria especial. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento dos valores devidos em atraso, com juros e correção monetária calculados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 134/2010, com as alterações da Resolução CJF nº 267/2013. Condenou-o, finalmente, ao pagamento de honorários advocatícios, que serão fixados na fase de cumprimento da sentença (artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC).

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

O autor opôs embargos de declaração, alegando omissão no tocante ao pedido de antecipação da tutela. Foi proferida decisão dando provimento aos embargos de declaração, para integrar a fundamentação da sentença embargada e deferir a tutela provisória de urgência.

O INSS ofertou apelação, alegando que no caso dos autos, a parte Autora no procedimento administrativo não logrou êxito em demonstrar a os motivos das incongruências das informações em seu PPP, sendo que o indeferimento administrativo foi motivado. Afirma que os PPP’s emitidos pelas empresas empregadoras não respeitaram a exigência legal, sendo que foram assinados pelo chefe do administrativo das empresas (recursos humanos), em evidente descompasso com o dispositivo legal, devendo este ser desconsiderado, requerendo a reforma da sentença e improcedência dos pedidos. Desta forma seria equivocado o entendimento ao fixar a DIB na data do requerimento administrativo, sob a alegação de possível ilegalidade do indeferimento, fazendo jus a percepção do benefício desde a ocorrência do fato gerador. Em caso manutenção da r. sentença de 1o grau, requer que desconhecidos ainda os limites objetivos e temporais da decisão do STF no RE nº 870.947/SE, a Taxa Referencial (TR) seja utilizada, no presente caso, para a atualização monetária das prestações vencidas a partir de 29.06.2009, data de entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Subsidiariamente, se acolhida a revisão dos termos dos julgados no que se refere à correção monetária com base na decisão do RE 870.947, ante a inexistência de decisão definitiva ou definição quanto à modulação de efeitos, até que se julgue em definitivo o tema, deve-se aplicar a TR para correção monetária dos créditos atrasados até setembro/2017, quando da decisão do E. STF, e após o IPCA-E. Também requer que, em caso de manutenção da r. sentença, sejam os juros contados a partir da citação.

A parte autora também interpôs apelação, alegando que não foi reconhecido o tempo especial trabalhado na EMPLOYER (W.SERVI-COMERCIO E SERVIÇOS LTDA), de 12.11.2000 a 31.07.2001 e BUNGE ALIMENTOS S.A, de 02.05.1988 a 01.04.1989. Requer que conheça e dê provimento ao presente recurso, reformando em parte a R. sentença guerreada, para que seja declarado como especial o período trabalhado na EMPLOYER (W.SERVI-COMERCIO E SERVIÇOS LTDA), de 12.11.2000 a 31.07.2001 e BUNGE ALIMENTOS S.A, de 02.05.1988 a 01.04.1989, mantendo-se no mais a condenação que reconheceu como especial os períodos, mais verbas de sucumbência.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004990-84.2019.4.03.6103

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: ADEMILSON APARECIDO MARTINS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ISIS MARTINS DA COSTA ALEMAO - SP302060-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ADEMILSON APARECIDO MARTINS

Advogado do(a) APELADO: ISIS MARTINS DA COSTA ALEMAO - SP302060-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado se mostra formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

O autor alega que requereu o benefício de aposentadoria sob o n. 185.749.505-2, em 02/08/2018, mas não foi considerado como especial os períodos de trabalho exercidos de 02/05/1988 a 01/04/1989, 16/05/2000 a 11/11/2000, 12/11/2000 a 31/07/2001, 03/06/1991 a 23/10/1997 e 14/07/2010 a 17/07/2018, em que esteve exposto ao agente agressivo físico ruído acima dos limites de tolerância. O INSS também excluiu do tempo especial o período de afastamento como auxílio-doença acidentário entre 09/12/2001 a 26/12/2004 (NB 123.356.702-8).

Observa-se pelos autos que o INSS homologou a atividade especial exercida pelo auto nos períodos de 18/07/1989 à 18/01/1991 e 01/08/2001 à 13/07/2010 (id 138239945 - Pág. 60 e 138239945 - Pág. 85), restando, assim, incontroversos.

Portanto, a controvérsia se restringe ao reconhecimento da atividade especial exercida nos demais períodos indicados na exordial.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A). (g.n.)

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto

3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008." (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014)

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício da atividade especial nos seguintes períodos:

- 02.05.1988 a 01.04.1989, uma vez que trabalhou como ajudante geral de armazém, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 92 dB(A), enquadrado no código 1.1.6, anexo III do Decreto º 53.831/64 e código 1.1.5, anexo I do Decreto nº 83.080/79 (id 138239945 - Pág. 12/13);

- 03.06.1991 a 23.10.1997, uma vez que trabalhou como operador de produção, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 90,5 dB(A), enquadrado no código 1.1.6, anexo III do Decreto º 53.831/64, código 1.1.5, anexo I do Decreto nº 83.080/79 e código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (id 138239945 - Pág. 15/16);

- 16.05.2000 a 11.11.2000, uma vez que trabalhou como operador de máquina de produção, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 91,5 dB(A), enquadrado no código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (id 138239945 - Pág. 17/18);

- 12.11.2000 a 31.07.2001, uma vez que trabalhou como operador de máquina de produção, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 91,5 dB(A), enquadrado no código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (id 138239945 - Pág. 19/20);

 - 14.07.2010 a 17.07.2018, uma vez que trabalhou como operador de máquina de produção, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 90,5 dB(A), enquadrado no código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (data do PPP), (id 138239945 - Pág. 21/23).

Sendo o requerimento do benefício posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o disposto no artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas.

Desse modo, computando-se apenas os períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, excluídos os períodos concomitantes, até a data do requerimento administrativo (DER em 18/06/2018 – id 138239945 - Pág. 81) perfazem-se

26 (vinte e seis) anos, 11 (onze) meses e 25 (vinte e cinco) dias

Portanto, cumprindo os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER em 18/06/2018, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Determino a majoração da verba honorária em 2% (dois por cento) a título de sucumbência recursal, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/2015.

Ante o exposto,

nego provimento à apelação do INSS e

dou provimento à apelação da parte autora

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA.  BENEFÍCIO MANTIDO.

1. Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

2. Por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998.

3. Desse modo, computando-se apenas os períodos de atividade especial reconhecidos nos autos, excluídos os períodos concomitantes, até a data do requerimento administrativo (DER em 18/06/2018 – id 138239945 - Pág. 81) perfazem-se

26 (vinte e seis) anos, 11 (onze) meses e 25 (vinte e cinco) dias

4. Portanto, cumprindo os requisitos legais, faz jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER em 18/06/2018, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

5. Determino a majoração da verba honorária em 2% (dois por cento) a título de sucumbência recursal, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/2015.

6. Apelação do INSS improvida. Apelação do autor provida. Benefício mantido.

ACÓRDÃO