0007238-96.2010.4.03.6112/TRF3: DIREITO CONSTITUCIONAL...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 27/08/2015

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007238-96.2010.4.03.6112/SP

2010.61.12.007238-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
INTERESSADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	RN005157 ILDERICA FERNANDES MAIA e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVANTE	:	MARIA DE LOURDES DOMINGOS MATIVI
ADVOGADO	:	SP170780 ROSINALDO APARECIDO RAMOS e outro(a)
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 357/364
No. ORIG.	:	00072389620104036112 2 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. RECONHECIMENTO DE PERÍODO ESPECIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DE PERÍODO COMUM EM ESPECIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O período posterior a 28/04/1995 não permite o reconhecimento em atividade especial, vez que os PPPs não informam a existência de registros ambientais e monitoração biológica por profissional legalmente habilitado.

2. O tempo de trabalho em atividade especial, comprovado nos autos é insuficiente para aposentadoria especial; contando a autora, na DER do primeiro requerimento administrativo, com tempo suficiente para a aposentadoria integral por tempo de contribuição.

3. A autora não formulou pedido de conversão inversa do tempo de serviço comum, para compor a base de tempo para a aposentadoria especial, na peça inicial, nem na fase da instrução processual, de forma que tal questão não foi debatida no curso do processo até a sentença; sendo vedada a alteração do pedido em razão da preclusão.

4. Agravo desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 18 de agosto de 2015.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA:10021
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Data e Hora:	18/08/2015 20:38:57

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007238-96.2010.4.03.6112/SP

2010.61.12.007238-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
INTERESSADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	RN005157 ILDERICA FERNANDES MAIA e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVANTE	:	MARIA DE LOURDES DOMINGOS MATIVI
ADVOGADO	:	SP170780 ROSINALDO APARECIDO RAMOS e outro(a)
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 357/364
No. ORIG.	:	00072389620104036112 2 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravo legal, contra decisão que deu parcial provimento à remessa oficial e ao recurso autárquico, para limitar o reconhecimento do trabalho em atividade especial aos períodos constantes da decisão, e a condenação do INSS à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição desde o primeiro requerimento administrativo NB 42/142.685.962-4, com a DER em 24.01.07, compensando-se os valores pagos a título do benefício NB 42/151.074.289-9, concedido em 08.12.09.

Requer a agravante, em síntese, a averbação como especial do período de 29.04.95 a 05.10.96, diante da exposição a agentes biológicos; bem como a conversão de tempo comum em especial, aplicando-se o fator 0,83, com a concessão de aposentadoria especial.

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada (fls. 357/364) foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de apelação em ação previdenciária objetivando o reconhecimento do trabalho em atividade especial de 01/10/1985 a 05/01/1996 e 02/05/1997 a 08/12/2009, para ser acrescido aos períodos reconhecidos administrativamente de 01/09/1975 a 17/06/1977 e 01/03/1978 a 30/01/1979, cumulado com pedido de aposentadoria especial desde a DER em 08/12/2009 - NB 151.074.289-9, ou aposentadoria por tempo de contribuição desde 24/01/2007 - NB 142.685.962-4.

A r. sentença, integrada pelos declaratórios, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial a contar de 24/01/2007 ou 08/12/2009, devendo prevalecer a renda mensal inicial mais vantajosa, com atualização monetária e juros de mora, além dos honorários advocatícios fixados em 10% da condenação até a sentença.

A autarquia apresenta recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença e improcedência do pedido inicial, argumentando, em síntese, que houve alteração do pedido inicial quando da interposição dos embargos declaratórios; que a autora não comprovou o desempenho de atividade especial como exige a legislação específica; que não é possível a conversão de tempo comum em especial após a Lei 9.032/95 e, subsidiariamente, requer a fixação da DIB na data da citação.

Subiram os autos, com contrarrazões.

É o relatório. Decido.

De início, anoto que a autora formulou o primeiro requerimento de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/142.685.962-4, com a DER em 24/01/2007 (fls. 150), que resultou na carta de exigência datada de 20/03/2007 (fls. 165), posteriormente, formulou novo requerimento de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/151.074.289-9, com a DER em 08/12/2009 (fls. 34), o qual foi deferido com início de vigência na DER, com apuração de 30 (trinta) anos de serviço, conforme carta de concessão/memória de cálculo datada de 22/02/2010 (fls. 208/212), e protocolou a petição inicial em 16/11/2010 (fls. 02).

No mais, para o trabalhador urbano ou rural, regido pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS, que comprovar o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC 20, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei 8.213/91, Art. 53, I e II).

A referida EC 20/98, estabelece que o segurado que contar, na data de sua publicação, com cinquenta e três (53) anos de idade, se homem, e quarenta e oito (48) anos de idade, se mulher, poderá aposentar-se com valores proporcionais, desde que conte tempo de contribuição igual, no mínimo, a trinta (30) anos, se homem, e vinte e cinco (25) anos, se mulher (Art. 9º, § 1º).

Ressalte-se que a regra transitória introduzida pela EC 20/98, no Art. 9º, aos já filiados ao RGPS, quando de sua entrada em vigor, impõe para a aposentadoria integral o cumprimento de um número maior de requisitos (requisito etário e pedágio) do que os previstos na norma permanente.

O Art. 4º, da EC 20, de 15.12.98, estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (Art. 55, da Lei 8.213/91).

A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do Art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu Art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado Art. 25, II.

Em relação ao tempo de contribuição, o INSS reconheceu nos dois procedimentos administrativos NB 42/142.685.962-4 e NB 42/151.074.289-9, os períodos de contribuições constantes dos contratos de trabalhos anotados na CTPS da autora (fls. 41/42 e 178/206), de 01/09/1975 a 17/06/1977, 01/03/1978 a 30/01/1979, 01/06/1980 a 12/04/1983, 20/06/1984 a 24/09/1984, 01/10/1985 a 05/10/1996 e 02/05/1997 a 08/12/2009, conforme planilhas de resumo de documento para cálculo de tempo de contribuição de fls. 135/136 e 168/173.

Aludido tempo de contribuição reconhecido administrativamente, contado até a DER em 24/01/2007 - NB 42/142.685.962-4, satisfaz a carência contributiva exigida pelos Art. 25, II, da Lei 8.213/91.

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91, desde 08/12/2009, ou aposentadoria por tempo de contribuição desde 24/01/2007.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 05/03/1997, quando publicado o Decreto 2.172, que regulamentou a Lei 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), o segurado deveria comprovar o tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 28/04/95 e, após esta data, mediante o enquadramento da atividade e apresentação de formulários da efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física, exceto em relação ao ruído e calor, para os quais sempre se exigiu o laudo pericial.

A partir de 05/03/97, a prova da efetiva exposição dos agentes previstos ou não no Decreto 2.172 deve ser realizada por meio de formulário-padrão, fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado como violado.

2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos.

4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte.

5. Agravo regimental."

(STJ, AgRg no REsp 877.972/SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 03/08/2010, DJe 30/08/2010).

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Quanto à agressividade do agente ruído, é importante destacar que o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, revogou os dois outros Decretos anteriormente citados (53.831/64 e 83.080/79), e passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Desse modo, conclui-se que, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal Decreto esse nível voltou a ser de 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99) - (STJ, 6ª Turma, AGRESP 727497, Processo nº 200500299746/ RS, DJ 01/08/2005, p. 603, Rel. Min. Hamilton Carvalhido).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 decibéis, razão pela qual é de se considerar o nível de ruídos superior a 85 dB a partir de 05.03.1997.

É incontestável que se o Decreto 4.882/2003 veio a reduzir o nível de pressão sonora para a 85dB, é porque antes desta norma, também era insalubre exercer a atividade com nível superior a este patamar. E, é sabido que os equipamentos de proteção individual dos trabalhadores, com o tempo, vão se desenvolvendo e avançando para melhorar a proteção do segurado e, se mesmo assim, a norma posterior veio para reduzir o nível de ruído, é porque, realmente, se constatou ser insalubre à exposição acima de 85dB.

A título de elucidação, se, por exemplo, o segurado que trabalhou no período de 06.3.97 a 18.11.2003, só pode obter o direito ao reconhecimento da atividade especial se laborar exposto a ruído acima de 90dB e para aquele que esteve exposto a ruído de 85dB após 17.11.2003, obtém o mesmo direito, estaremos tratando desigualmente os que se encontram em situações iguais, o que é vedado pela Constituição Federal, em seu Art. 5º, "caput".

Segundo Alexandre de Moraes, ao discorrer sobre o princípio da igualdade: "Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, à medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, (...).".

Dispõem os Art. 196 e Art. 201, § 1º, Capítulo II, da Seguridade Social, da Constituição Federal de 1988:

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação." Grifei

"Art. 201. (...)

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar." Grifei

O Art. 201, § 1º, da CF, ao ressalvar os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, traz uma norma de proteção à natureza humana, em razão dos eventos danosos que essas atividades possam lhe causar. Não se trata de interpretação de normas jurídicas, mas de uma questão de saúde do ser humano trabalhador, em que o próprio Poder Público, baseado em estudos científicos, reconheceu ser insalubre a exposição a ruído acima de 85dB.

Na própria ressalva que a Lei Maior faz, deve-se observar o princípio da igualdade entre os trabalhadores que exerceram suas atividades sob condições especiais.

Tal dispositivo constitucional demonstra, de forma cristalina, mais uma vez que não se pode tratar desigualmente os beneficiários que se encontram na mesma situação. O Decreto 2.172/97 ao exigir o ruído superior de 90dB a partir de 5.3.97, acabou criando um critério diferenciador, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Trata-se, como visto, de uma diferenciação absurda, feita por decreto, que desobedeceu aos dois comandos constitucionais supramencionados. A discriminação relatada não se encontra a serviço de nenhuma finalidade protegida pelo direito. Apenas se diferenciou a situação em razão do período trabalhado, o que é arbitrário e viola direitos fundamentais insculpidos na Carta Política.

Outrossim, não há que se falar em violação ao princípio tempus regit actum, segundo o qual, a lei que disciplina a concessão de benefício previdenciário é a que vige quando se implementam os requisitos necessários para a sua obtenção. Tal princípio é aplicável quando se trata de concessão de aposentadoria e não nos casos de reconhecimento de período de atividade especial, o que é outra situação.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados do E. STF:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENSÃO ESPECIAL. FISCAIS DE RENDA. ÓBITO DO SERVIDOR ANTERIOR AO ADVENTO DA LC ESTADUAL 69/90. LEI DE REGÊNCIA. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. NATUREZA DO BENEFÍCIO. SÚMULA STF 280. 1. Em matéria previdenciária, a lei de regência é a vigente ao tempo em que reunidos os requisitos para a concessão do benefício (princípio tempus regit actum). Precedentes. 2. Necessidade de prévio exame de legislação local (LC 69/90) para concluir de forma diversa do aresto impugnado que considerou o benefício como "de natureza previdenciária". Súmula STF 280. 3. Agravo regimental a que se nega provimento."

(RE 577827 AgR, Relatora: Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, DJe-112 DIVULG 10-06-2011 public 13-06-2011 ement vol-02542-02 pp-00163); e

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DEFERIDO ANTES DA LEI 9.876/99. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. CONJUGAÇÃO DE VANTAGENS DO NOVO SISTEMA COM O ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Em matéria previdenciária, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum). II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - Agravo regimental improvido.

(AI 816921 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011, DJe-043 divulg 03-03-2011 public 04-03-2011 ement vol-02476-02 pp-00507).

Considerando que o novo critério de enquadramento (Decreto 4.882/2003) da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, e tendo em vista o caráter social do Direito Previdenciário, é cabível a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica, reconhecendo-se como especial a atividade, quando sujeita a ruído s superiores a 85 decibéis desde 06/03/1997, data da vigência do Decreto n.º 2.172/97.

Em resumo, é admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997 e, a partir de então até os dias atuais, a acima de 85 decibéis.

Por sua vez, o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

"A menção nos laudos técnicos periciais, por si só, do fornecimento de EPI e sua recomendação, não tem o condão de afastar os danos inerentes à ocupação. É que tal exigência só se tornou efetiva em 11 de dezembro de 1998, com a entrada em vigor da Lei nº 9.732, que alterou a redação do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Ademais, é pacífico o entendimento de que a simples referência aos EPI"s não elide o enquadramento da ocupação como especial, já que não se garante sua utilização por todo o período abrangido, principalmente levando-se em consideração que o lapso temporal em questões como a presente envolve décadas e a fiscalização, à época, nem sempre demonstrou-se efetiva, não se permitindo concluir que a medida protetória permite eliminar a insalubridade." (TRF3, AI 2005.03.00.082880-0, 8ª Turma, Juíza Convocada Márcia Hoffmann, DJF3 CJ1 19/05/2011, p: 1519).

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, assim dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, in verbis:

"Art. 68 (...)

§ 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho." (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001).

Assim sendo, a legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, sendo que, embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(...)

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. ...

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário."

(ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11-02-2015 Public 12-02-2015).

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.

2. Tratando-se de correção de mero erro material do autor e não tendo sido alterada a natureza do pedido, resta afastada a configuração do julgamento extra petita.

3. Tendo o Tribunal a quo apenas adequado os cálculos do tempo de serviço laborado pelo autor aos termos da sentença, não há que se falar em reformatio in pejus, a ensejar a nulidade do julgado.

4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.

5. Recurso Especial improvido."

(REsp 956110/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 29/08/2007, DJ 22/10/2007, p. 367).

Na conversão, deve ser efetuado o fator de conversão 1,2 (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial no período de:

- 01/09/1975 a 17/06/1977 e 01/03/1978 a 30/01/1979, laborado na empresa Máquinas Andrés Ltda, no cargo de serviços gerais empacotadeira e balanceira, exposta a ruído de 82,78 dB(A), agente nocivo previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 47/48;

- 01/10/1985 a 28/04/1995, laborado no Laboratório de Patologia Clínica de Mattos S/C Ltda, no cargo de auxiliar de escritório, executando função de auxiliar de laboratório, exposta a contato com fezes, urina, sangue, escarros, secreções e contato permanente com pacientes portadores ou não de doenças infecto-contagiosas em laboratório de análises e objeto de uso destes pacientes não previamente esterilizados, agentes agressivos previstos por enquadramento nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e 1.3.4 do anexo I e 2.1.3 do anexo II, ambos do Decreto 83.080/79, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 59/60;

- 02/05/1997 a 30/03/2009, laborado na Associação Prudentina de Educação e Cultura, no cargo de auxiliar de docência - setor bioquímica clinica coleta, realizando colega de sangue, secreções, escarras e fundos, e prepara o material colhido para ser transportados às clínicas, exposta aos agentes agressivos previstos nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e 3.0.1 "a" do anexo IV do Decreto 3.048/99, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitido pela empregadora aos 30/03/2009, juntado às fls. 50/51.

As descrições das atividades relatadas nos referidos PPPs, revelam que a autora, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposta aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

Observo que nos procedimentos administrativos NB 42/151.074.289-9 e NB 42/142.685.962-4, o INSS já havia reconhecido o trabalho em atividade especial desempenhado pela autora, nos períodos de 01/09/1975 a 17/06/1977 e 01/03/1978 a 30/01/1979, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição reproduzida às fls. 135/136 e 168/173.

O período laborado no Laboratório de Patologia Clínica de Mattos S/C Ltda, posterior a 28/04/1995, não permite o reconhecimento em atividade especial, vez que os PPPs de fls. 59/60 e 158, não informam a existência de registros ambientais e monitoração biológica por profissional legalmente habilitado. Também, o período posterior a 30/03/2009, desempenhado na Associação Prudentina de Educação e Cultura, igualmente não permite seu reconhecimento em atividade especial, haja vista que os PPPs de fls. 50/51 e 159, não alcançam tal período, bem como, a prova emprestada constante do laudo pericial produzido perante a Primeira Vara do Trabalho de Presidente Prudente/SP (fls. 214/232), promovida por outra pessoa, se limita ao contrato de trabalho rescindido em 26/01/2009 (fls. 223); e, ainda, o laudo técnico de insalubridade e periculosidade firmado aos 15/08/2006, juntado às fls. 266/273, constata as condições de trabalho até a data elaboração do respectivo laudo.

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9.876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Destarte, o tempo de trabalho em atividade especial, comprovado nos autos, até 24/01/2007 - data da entrada do primeiro requerimento administrativo - NB 42/142.685.962-4, corresponde a 22 (vinte e dois) anos e 8 (oito) dias; e até 08/12/2009 - data do segundo requerimento NB 42/151.074.289-9, corresponde apenas a 24 (vinte e quatro) anos, 2 (dois) meses e 14 (quatorze) dias, sendo insuficiente para aposentadoria especial.

Contudo, na DER - 24/01/2007 - do primeiro requerimento administrativo - NB 42/142.685.962-4, a autora contava 30 (trinta) anos, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias de serviço/contribuição, incluídos o tempo de atividade especial, com o acréscimo da conversão em tempo comum, mais os demais períodos de trabalho comum, sendo o suficiente para a aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Por outro vértice, assiste razão à Autarquia no que diz respeito a vedação legal em alterar o pedido por ocasião dos embargos de declaração, vez que a autora não formulou pedido de conversão inversa do tempo de serviço comum, para compor a base de tempo para a aposentadoria especial, na peça inicial, nem na fase da instrução processual, de forma que tal questão não foi debatida no curso do processo até a sentença.

Assim, diante da proibição expressa nos artigos 264, parágrafo único, e 321 do Código de Processo Civil, não pode a autora, ainda que sob o manto dos embargos de declaração, alterar seu pedido formulado na peça inaugural.

É certo que a autoria pretende utilizar a faze recursal dos embargos declaratórios para inserir pedido novo no bojo dos autos, o que é defeso.

Nesse sentido:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. JUROS DE MORA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. Em relação às questões suscitadas no recurso da parte autora, pode-se inferir que há vedada inovação recursal, tendo em vista que a autoria deixou de alegar os referidos argumentos no momento oportuno, não devendo se conhecer da alegação inaugurada em sede de agravo legal.

2. Agravo não conhecido."

(AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1953411 - Proc. 0000300-26.2012.4.03.6109/SP, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, j. 09/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/09/2014).

Por tudo, reconhecido o direito ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a DER do primeiro requerimento administrativo em 24/01/2007, passo a dispor sobre os consectários incidentes sobre as parcelas vencidas e a sucumbência.

A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do Art. 31, da Lei nº 10.741/2003, c.c. o Art. 41-A, da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11.08.2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que se refere à correção monetária as disposições da Lei 11.960/09 (STF, ADI 4.357/DF; STJ, AgRg no REsp 1285274/CE - REsp 1270439/PR).

Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e não incidirão entre a data dos cálculos definitivos e a data da expedição do precatório, bem como entre essa última data e a do efetivo pagamento no prazo constitucional. Havendo atraso no pagamento, a partir do dia seguinte ao vencimento do respectivo prazo incidirão juros de mora até a data do efetivo cumprimento da obrigação (REsp nº 671172/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 21/10/2004, DJU 17/12/2004, p. 637).

O percentual da verba honorária (10%) deve ser mantido, e a base de cálculo deve estar em conformidade com a Súmula STJ 111, segundo a qual se considera apenas o valor das prestações devidas até a data da sentença.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Posto isto, em conformidade com a jurisprudência colacionada e com base nos Art. 557, caput e § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e ao recurso autárquico, para limitar o reconhecimento do trabalho em atividade especial aos períodos constantes desta decisão, e a condenação do INSS à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição desde o primeiro requerimento administrativo NB 42/142.685.962-4, com a DER em 24/01/2007, compensando-se os valores pagos a título do benefício NB 42/151.074.289-9 concedido em 08/12/2009, nos termos em que explicitado.

Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos ao Juízo de origem."

Embargos de declaração da parte autora rejeitados, e agravo legal da parte autora não conhecido, às fls. 382/383.

Conforme consignado no decisum, o período laborado no Laboratório de Patologia Clínica de Mattos S/C Ltda, posterior a 28/04/1995, não permite o reconhecimento em atividade especial, vez que os PPPs de fls. 59/60 e 158 não informam a existência de registros ambientais e monitoração biológica por profissional legalmente habilitado. Também, o período posterior a 30/03/2009, desempenhado na Associação Prudentina de Educação e Cultura, igualmente não permite seu reconhecimento em atividade especial, haja vista que os PPPs de fls. 50/51 e 159 não alcançam tal período, bem como a prova emprestada constante do laudo pericial produzido perante a Primeira Vara do Trabalho de Presidente Prudente/SP (fls. 214/232), promovida por outra pessoa, se limita ao contrato de trabalho rescindido em 26/01/2009 (fls. 223); e, ainda, o laudo técnico de insalubridade e periculosidade firmado aos 15/08/2006, juntado às fls. 266/273, constata as condições de trabalho até a data elaboração do respectivo laudo.

Destarte, o tempo de trabalho em atividade especial, comprovado nos autos, até 24/01/2007, data da entrada do primeiro requerimento administrativo - NB 42/142.685.962-4, corresponde a 22 (vinte e dois) anos e 8 (oito) dias; e até 08/12/2009, data do segundo requerimento - NB 42/151.074.289-9, corresponde apenas a 24 (vinte e quatro) anos, 2 (dois) meses e 14 (quatorze) dias, sendo insuficiente para aposentadoria especial.

Contudo, na DER, em 24/01/2007, data do primeiro requerimento administrativo - NB 42/142.685.962-4, a autora contava 30 (trinta) anos, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias de serviço/contribuição, incluídos o tempo de atividade especial, com o acréscimo da conversão em tempo comum, mais os demais períodos de trabalho comum, sendo o suficiente para a aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Por outro vértice, a autora não formulou pedido de conversão inversa do tempo de serviço comum, para compor a base de tempo para a aposentadoria especial, na peça inicial, nem na fase da instrução processual, de forma que tal questão não foi debatida no curso do processo até a sentença; sendo vedada a alteração do pedido em razão da preclusão.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 27/08/2015

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007238-96.2010.4.03.6112/SP

2010.61.12.007238-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
INTERESSADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	RN005157 ILDERICA FERNANDES MAIA e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVANTE	:	MARIA DE LOURDES DOMINGOS MATIVI
ADVOGADO	:	SP170780 ROSINALDO APARECIDO RAMOS e outro(a)
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 357/364
No. ORIG.	:	00072389620104036112 2 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. RECONHECIMENTO DE PERÍODO ESPECIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DE PERÍODO COMUM EM ESPECIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

4. Agravo desprovido.

ACÓRDÃO

São Paulo, 18 de agosto de 2015.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007238-96.2010.4.03.6112/SP

2010.61.12.007238-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
INTERESSADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	RN005157 ILDERICA FERNANDES MAIA e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVANTE	:	MARIA DE LOURDES DOMINGOS MATIVI
ADVOGADO	:	SP170780 ROSINALDO APARECIDO RAMOS e outro(a)
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 357/364
No. ORIG.	:	00072389620104036112 2 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

RELATÓRIO

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada (fls. 357/364) foi proferida nos seguintes termos:

Subiram os autos, com contrarrazões.

É o relatório. Decido.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Nesse sentido:

1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado como violado.

3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos.

4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte.

5. Agravo regimental."

(STJ, AgRg no REsp 877.972/SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 03/08/2010, DJe 30/08/2010).

Dispõem os Art. 196 e Art. 201, § 1º, Capítulo II, da Seguridade Social, da Constituição Federal de 1988:

"Art. 201. (...)

Na própria ressalva que a Lei Maior faz, deve-se observar o princípio da igualdade entre os trabalhadores que exerceram suas atividades sob condições especiais.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados do E. STF:

(RE 577827 AgR, Relatora: Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, DJe-112 DIVULG 10-06-2011 public 13-06-2011 ement vol-02542-02 pp-00163); e

(AI 816921 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011, DJe-043 divulg 03-03-2011 public 04-03-2011 ement vol-02476-02 pp-00507).

Igualmente nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, assim dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, in verbis:

"Art. 68 (...)

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

(...)

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário."

(ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11-02-2015 Public 12-02-2015).

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.

2. Tratando-se de correção de mero erro material do autor e não tendo sido alterada a natureza do pedido, resta afastada a configuração do julgamento extra petita.

5. Recurso Especial improvido."

(REsp 956110/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 29/08/2007, DJ 22/10/2007, p. 367).

Na conversão, deve ser efetuado o fator de conversão 1,2 (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial no período de:

É certo que a autoria pretende utilizar a faze recursal dos embargos declaratórios para inserir pedido novo no bojo dos autos, o que é defeso.

Nesse sentido:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. JUROS DE MORA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

2. Agravo não conhecido."

(AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1953411 - Proc. 0000300-26.2012.4.03.6109/SP, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, j. 09/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/09/2014).

Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos ao Juízo de origem."

Embargos de declaração da parte autora rejeitados, e agravo legal da parte autora não conhecido, às fls. 382/383.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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