DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL (ESPÉCIE 46). ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido, negar provimento à apelações do autor, do INSS, bem como à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por EDEMIR BROCARDI em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial (46) mediante reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para reconhecer a atividade especial exercida pelo autor no período de 05/10/1982 a 08/07/2011, condenando o INSS a implantar o benefício de aposentadoria especial ao autor desde a DER em 18/07/2011, com valor para competência de 06/2014 de R$ 3.402,25 (RMI) e R$ 3.901,41 (RMA), cessando o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da citação, condenando ainda o réu a pagar o importe de R$ 22.264,49 após o trânsito em julgado da sentença, valor apurado até 06/2014 devidos a partir da citação, descontados os valores pagos administrativamente a partir de então, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora desde a citação. Condenou ainda o vencido ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, atualizados até a data da sentença. Concedeu a antecipação da tutela.

Sentença submetida ao reexame necessário.

O autor impugnou a parte da sentença que arbitrou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) das parcelas vencidas até a sentença, requerendo sua majoração para 15% (quinze por cento) das prestações vencidas até a data do decisum a quo.

O INSS ofertou apelação, requerendo, de início, apreciação do agravo retido e, no mérito, alega não comprovação do exercício da atividade especial no período de 05/10/1982 a 08/07/2011, vez que o PPP não indica exposição a agente nocivo de modo habitual e permanente. Aduz que a exposição a ruído está abaixo dos limites considerados prejudiciais, além da não comprovação de exposição a agentes químicos ou a eletricidade, requerendo a reforma da sentença e improcedência total do pedido. No caso de manutenção da sentença, requer seja aplicada a Lei nº 11.960/09 ao cálculo da correção e juros de mora, além da redução do percentual arbitrado aos honorários advocatícios, revogando-se a tutela deferida na sentença. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, conheço do agravo retido de fls. 336/339, vez que reiterada sua apreciação nas razões de apelação do INSS e dou-lhe provimento.

De fato, assiste razão à autarquia previdenciária, no tocante à impossibilidade de elaboração dos cálculos de liquidação antes do trânsito em julgado, devendo ser apuradas as prestações vencidas em 'sede de execução'. Cito entendimento desta Corte:

Quanto ao mérito, a parte autora recebe benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/155.593.447-9, contudo, tendo trabalhado por mais de 25 (vinte e cinco) anos em atividade especial, alega fazer jus à conversão do benefício em aposentadoria especial (Espécie 46).

Pela cópia do P.A. NB 42/155.593.447-9 juntada aos autos se observa que o INSS homologou administrativamente a atividade especial exercida pelo autor no período de 05/10/1982 a 02/12/1998, restando, assim, incontroverso.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento da atividade especial no período de 03/12/1998 a 08/07/2011.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP e laudo técnico juntado aos autos (fls. 80/83 e 245/251) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no período de:

Dessa forma, a parte autora faz jus à averbação do citado período de atividade especial, devendo ser somado ao período homologado pelo INSS.

Desse modo, computando-se o período de atividade especial ora reconhecido, somado ao período homologado administrativamente pelo INSS no P.A. NB 42/155.593.447-9 até a data do requerimento administrativo em 18/07/2011 (fls. 57) perfazem-se 28 (vinte e oito) anos, 09 (nove) meses e 04 (quatro) dias de atividade exclusivamente especial, conforme planilha indicada às fls. 329, suficientes para concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, sem aplicação do fator previdenciário.

Portanto, cumprindo o autor os requisitos legais, faz jus à conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB NB 42/155.593.447-9 em aposentadoria especial desde a DER (18/07/2011).

Como a presente ação foi ajuizada em 17/04/2013, não há que falar em prescrição quinquenal.

Fica mantida a tutela deferida na sentença. Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

No que concerne aos honorários advocatícios, verifico que foram fixados conforme entendimento desta Turma, observando-se os termos dos parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil e o disposto na Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, não havendo reparo a ser efetuado.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do autor, dou provimento ao agravo retido interposto pelo INSS, nego provimento à apelação da autarquia e à remessa oficial mantendo a parte da r. sentença que determinou a conversão do benefício (NB 42/155.593.447-9) em aposentadoria especial (46) desde a DER, conforme fundamentação.

É como voto.