DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. REVISÃO. BENEFÍCIO CONCEDIDO EM 2/4/1991. PRIMEIRO REAJUSTE APÓS A CONCESSÃO. INCORPORAÇÃO DA DIFERENÇA PERCENTUAL ENTRE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia a revisão de benefício previdenciário, mediante a aplicação, no primeiro reajuste, do "índice de reajuste no teto", bem como dos novos limitadores máximos fixados pelas Emendas Constitucionais n. 20/1998 e n. 41/2003.

A r. sentença julgou improcedente o pedido.

Em suas razões recursais, a parte autora requer sejam acolhidos os pedidos de revisão do benefício nos termos da petição inicial, com a inversão dos ônus da sucumbência.

Contrarrazões apresentadas.

Os autos subiram a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

De início, não há que se falar em decadência, pois a regra insculpida no artigo 103 da Lei n. 8.213/91 é clara ao conferir sua incidência apenas aos casos de revisão do ato de concessão de benefício, o que não é a hipótese dos autos. A respeito: decisão monocrática proferida em AC 2011.61.05.014167-2, de relatoria do Desembargador Federal Sérgio Nascimento. Confira-se, ainda, recente decisão do C. Superior Tribunal de Justiça no RESP 201600041623, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJE 01/06/2016.

Pretende a parte autora a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 42/88276216-8, concedido em 02/04/1991, incorporando no primeiro reajuste a diferença percentual verificada entre a média dos salários-de-contribuição e o salário-de-benefício considerado, além da readequação aos novos limitadores máximos fixados pelas ECs 20/98 e 41/03.

Quanto ao pedido de incorporação do "índice teto" no primeiro reajuste, cabe consignar que artigo 202, caput, da Constituição da República, na sua redação original, atribuiu ao legislador ordinário a escolha do critério pelo qual há de ser preservado o valor real dos salários-de-contribuição a serem computados no cálculo do valor do benefício, entendido o salário-de-contribuição como a remuneração percebida pelo segurado, sobre a qual incide a contribuição previdenciária do empregado e do empregador para a previdência social, e que, necessariamente, não se identifica com o salário efetivamente percebido pelo trabalhador.

Parece verdadeiramente impossível precisar o que seja "valor real", previsto no antigo § 2o do art. 201 da Constituição, seja pela abstração do conceito, seja pela existência de diversidade de índices inflacionários, não se podendo olvidar que a norma constitucional reclama a participação do legislador ordinário, pois estabeleceu que a manutenção do valor real se fará conforme "critérios definidos em lei".

A jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que as disposições dos arts. 29, § 2o, 33 e 136 da Lei n° 8.213/91 não são incompatíveis e visam a preservar o valor real dos benefícios.

O art. 136 da Lei n° 8.213/91 teria simplesmente suprimido os termos de um regime anterior, sem entrar em conflito com as demais disposições das Leis n° 8.212/91 e 8.213/91.

Os acórdãos têm estabelecido que no cálculo do salário-de-benefício deve ser observado o limite máximo do salário-de-contribuição, na data inicial do benefício, em razão do disposto no § 2o do art. 29 da Lei n° 8.213/91.

O teto do salário-de-contribuição também está previsto no art. 28, § 5º, da Lei de 8.212/91, de modo que não pode o Poder Judiciário fazer tabula rasa dos tetos legais.

Até mesmo a Emenda nº 20/98, instituidora de sensível reforma, prevê o limite da renda mensal. Igualmente, o artigo 5º da Emenda nº 41/2003 estabelece a necessidade de observância do teto.

Seja como for, o próprio legislador estabeleceu a possibilidade de iniquidade causada pelo sistema de limitação da renda mensal de benefício, determinando a revisão administrativa nos termos do artigo 26 da Lei nº 8.870/94 e, posteriormente, no § 3º do artigo 21 da Lei nº 8.880/94.

Convém salientar, contudo, que o benefício da parte autora foi concedido em 02/4/1991, e que os benefícios são regidos pelo princípio "tempus regit actum", ou seja, são concedidos em conformidade com a lei vigente à época.

Assim, a pretendida "incorporação" não se aplica ao benefício do autor, diante da falta de previsão legal, pois a regra do artigo 26 da Lei nº 8.870/94 só incide nos benefícios concedidos entre 5.4.1991 e 31.12.1993.

Nesse diapasão, os precedentes do STJ:

Ao Judiciário não cabe conceder benesses ao sabor dos interessados, quando não previsto o direito no sistema normativo, sob pena de extrapolar os limites de sua função constitucional (artigo 2º da Constituição da República) e gerar grave insegurança jurídica.

Em relação à incidência dos novos limitadores máximos dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social fixados pelos artigos 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003, em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) e R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), a questão não comporta digressões.

Com efeito, o E. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em sede de Repercussão Geral, com força vinculante para as instâncias inferiores, entendeu pela possibilidade de aplicação imediata dos artigos em comento aos benefícios limitados aos tetos anteriormente estipulados:

Anoto, por oportuno, que a aplicação imediata dos dispositivos não importa em reajustamento, nem em alteração automática do benefício; mantém-se o mesmo salário-de-benefício apurado quando da concessão, só que com base nos novos limitadores introduzidos pelas emendas constitucionais.

Nesse ponto, cumpre trazer à colação excerto do voto proferido no aludido recurso extraordinário pela Excelentíssima Ministra Carmen Lúcia, no qual esclarece que (g. n.): "(...) não se trata - nem se pediu reajuste automático de nada - de reajuste. Discute-se apenas se, majorado o teto, aquela pessoa que tinha pago a mais, que é o caso do recorrido, poderia também ter agora o reajuste até aquele patamar máximo (...). Não foi concedido aumento ao Recorrido, mas reconhecido o direito de ter o valor de seu benefício calculado com base em limitador mais alto, fixado por norma constitucional emendada (...)".

Naquela oportunidade foi reproduzido trecho do acórdão recorrido exarado pela Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Sergipe nos autos do Recurso Inominado n. 2006.85.00.504903-4: "(...) Não se trata de reajustar e muito menos alterar o benefício. Trata-se, sim, de manter o mesmo salário de benefício calculado quando da concessão, só que agora lhe aplicando o novo limitador dos benefícios do RGPS (...)".

No caso em discussão, a parte autora é titular de aposentadoria por tempo de contribuição, cujo cálculo da RMI observou as regras vigentes em 2/4/1991. Inicialmente concedido com o coeficiente de cálculo de 83% (f. 63), o benefício foi revisto judicialmente, majorando-se a RMI para 100% do salário-de-benefício: CR$ 127.120,76 (valor obtido após a revisão do art. 144 da lei n. 8.213/91, limitado ao teto à época).

Os cálculos da Contadoria Judicial à f. 32/33, da ação revisional que tramitou no JEF de Santo André/SP (proc. n. 0005301-86.2008.4.03.6317), apontam que o salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de contribuição foi limitado ao teto previdenciário vigente na data da concessão.

Quanto a esse aspecto, sublinhe-se o fato de que o acórdão da Suprema Corte (RE 564.354) não impôs restrição temporal à readequação do valor dos benefícios aos novos tetos, de maneira que não se vislumbra qualquer óbice à aplicação desse entendimento aos benefícios concedidos no período denominado "buraco negro".

Nesse sentido:

Dessa forma, é devida a readequação do valor do benefício, observando-se os novos limites máximos (tetos) previstos nas Emendas Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003, desde suas respectivas publicações, com o pagamento das diferenças daí advindas.

A apuração do montante devido deve respeitar a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio que precede a propositura da ação (Súmula 85 do C. STJ).

Os valores eventualmente pagos na via administrativa devem ser abatidos.

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Por ter a parte autora perdido a causa no tocante ao pedido de incorporação do "índice teto" no primeiro reajuste, a hipótese é de sucumbência recíproca.

Passo, assim, à questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado da parte contrária, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da doutrina concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência parcial, na hipótese de pagamento prévio.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar a readequação do valor do benefício, observando-se os novos limites máximos (tetos) previstos nas Emendas Constitucionais n. 20/98 e 41/03, desde suas respectivas publicações, com o pagamento das diferenças daí advindas, respeitada a prescrição quinquenal, e discriminar os consectários na forma acima estabelecida.

É o voto.