DIREITO PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. PROCEDIMENTO DE REVISÃO ADMINISTRATIVA. VÍNCULO TRABALHISTA IRREGULAR. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000271-55.2017.4.03.6127

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA APARECIDA D AMORE MALUF

Advogados do(a) APELADO: DAYSE CIACCO DE OLIVEIRA - SP126930-A, CAMILA DAMAS GUIMARAES - SP255069-A, HERMETI PIOCHI CIACCO DE OLIVEIRA LINO - SP366883-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000271-55.2017.4.03.6127

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA APARECIDA D AMORE MALUF

Advogados do(a) APELADO: DAYSE CIACCO DE OLIVEIRA - SP126930-A, CAMILA DAMAS GUIMARAES - SP255069-A, HERMETI PIOCHI CIACCO DE OLIVEIRA LINO - SP366883-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

"A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos".

"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

"Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

"Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)

§1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)

§2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)."

"PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. PRINCÍPIO DE AUTOTUTELA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. REVISÃO ADMINISTRATIVA. FRAUDE COMPROVADA.

- A Administração Pública tem o dever, não a faculdade, de restaurar a legalidade violada. Princípio da autotutela dos atos administrativos.

- É admissível a revisão de atos administrativos pela própria Administração Pública, ainda que de modo unilateral, desde que os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, consagrados no artigo 5°, inciso LV, da Constituição da República, sejam fielmente observados, o que significa dizer que a instauração de procedimento administrativo é imprescindível.

(...)

- Tratando-se de prestação previdenciária viabilizada por meio de fraude, exime-se qualquer aprofundamento quanto à questão da decadência para a prática de revisão do ato administrativo. Inteligência das Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal.

(...)

- Agiu com acerto a Autarquia cessando o benefício manifestamente fraudulento, após lhe ter sido dada oportunidade de contraditório e ampla defesa, no decurso do procedimento administrativo regularmente instaurado. Havendo fraude, não há como se argüir decadência ao direito da Autarquia em rever o benefício.

- Apelação a que se nega provimento.

(TRF3, 8ª Turma, AC nº 2001.61.26.003188-9, Rel. Juíza Federal Conv. Márcia Hoffmann, DJF3 27/07/2010, p. 701).

"PREVIDENCIARIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA AFASTADA.

I - O direito líquido e certo é aquele que decorre de fato certo, provado de plano por documento inequívoco, apoiando-se em fatos incontroversos e não complexos, ou seja, que não demandam dilação probatória.

II - Em decisão proferida em 14.04.2010, no julgamento do Recurso Especial n º 1.114.938/AL, de Relatoria do Exmo. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que é de dez anos o prazo para o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) determinar a revisão da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários concedidos em data anterior à Lei n. 9.784/99, a contar da data da publicação da lei.

III - No presente caso, não se consumou o prazo decadencial de 10 anos para que a Autarquia Previdenciária reveja o ato de concessão do benefício de pensão por morte da impetrante, tendo em vista a publicação da Lei nº 9.784 em 01.02.1999 e o início do procedimento de revisão administrativa no ano de 2007.

IV - Apelação do INSS e remessa oficial providas".

(TRF3, 10ª Turma, AMS 00117925320104036119, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/01/2013).

“(...) 1 – Considerando o exposto pela Procuradoria Federal Especializada às fls. 79/80;

2 – Considerando o Relatório de fls. 93/99 do segundo processo em apenso do Monitoramento Operacional de Benefícios da Gerência Executiva de Santo André que relatou a ocorrência e vínculos empregatícios irregulares com a empresa Construtora ADD Ltda., CNPJ n. 02.055.613/0001-51, que culminou na cessação dos benefícios de fls. 81/109 por constatação de fraude;

3 – Considerando as diversas pesquisas foram realizadas nos endereços da empresa (fls. 40/49 do segundo processo em apenso), todas infrutíferas, pois a empresa não foi localizada nos locais pesquisados (vide item 11 do Relatório de fls. 93/99 do segundo processo em apenso).

4 – Considerando o relatado nas pesquisas realizadas às fls. 40/49;

5 – Considerando que o Relatório de fls. 93/99, o Monitoramento Operacional de Santo André tentou estabelecer contato como ex-sócios conhecidos da empresa Construtora ADD Ltda. que figuram na Ficha Cadastral Simplificada obtida em consulta à página da JUCESP na internet, por meio de Ofícios enviados a DEJANIRO SOARES LEÃO e GUTENBERG RIBEIRO DE RESENDE (fls. 51/55 do segundo processo em apenso) e todavia as correspondências foram devolvidas pelos Correios por mudanças e ausências dos destinatários.

6- Considerando que o vínculo empregatício com a empresa Construtora ADD Ltda. não consta no CNIS da segurada, conforme consulta juntada às fls. 28;

7 – Considerando que na Ficha de Registro nº 79 (anterior ao registro da segurada) apresentada no processo concessório (primeiro processo em apenso), em nome de Débora Vieira Triffoni consta data de admissão em 04/08/2003 e data de saída em 01/10/2004 na empresa ADD Ltda. e está concomitante com contribuições de facultativa e vínculo de doméstica no CNIS, conforme fls. 31. Esta segurada também esteve em gozo de Auxílio Doença e está em gozo de Aposentadoria por Invalidez, conforme fls. 31. Conforme fls. 111/112, o processo concessório desta segurada foi encaminhado ao Ministério Público Federal.

8 - Considerando que o vínculo constante na Ficha de Registro nº 81 (posterior ao registro da segurada) apresentada no processo concessório (primeiro processo em apenso) em nome de Sandra Barbosa de Souza também não consta no CNIS, conforme consulta juntada Às fls. 29. Esta segurada também esteve em gozo de Auxílio Doença, que também foi objeto de apuração, conforme fls. 44 do segundo processo em apenso.

9 – Considerando que a pessoa responsável pelas assinaturas da declaração juntada no processo concessório (primeiro processo em apenso) e da RDT, o Sr. Reginaldo Luis Pelegrini, não possui vínculo com a empresa ou qualquer contribuição na qualidade de empresário, conforme fls. 33/34 deste processo.

10- Considerando que a pessoa responsável pela assinatura das Guias de Recolhimento do FGTS e da Contribuição Social juntadas no processo concessório (primeiro processo em apenso), Sr. Djaniro do Nascimento Leão sequer constam na base de dados do CNIS, conforme fls. 35. Pela Ficha Cadastral Simplificada da Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) juntada às fls. 21, o nome do sócio da empresa é Dejaniro Soares Leão e não Djaniro do Nascimento Leão, conforme consta nos documentos apresentados no processo concessório (primeiro processo em apenso). Ressalta-se que às fls. 24 do segundo processo em apenso consta uma declaração em que consta o nome do subscritor como Djaniro Carneiro Leão, configurando como sócio.

11- Considerando a quantidade de segurados com vínculos com a empresa Construtora ADD Ltda, conforme consulta ao Sistema Único de Informações de Benefícios – SUIBE ( planilha de fls. 79/84) do segundo processo em apenso) em flagrante contradição com o que foi relatado pelo ex-contador Mauro Batista na pesquisa de fls. 45 do segundo processo em apenso.

12 – Considerando que a segurada foi oficiada para apresentar defesa, provas  ou outros documentos objetivando demonstrar a regularidade do vínculo empregatício com a empresa Construtora ADD Ltda, no período de 04/08/2003 a 01/10/2004, conforme fls. 57/58. Entretanto, a segurada não apresentou Carteira de Trabalho, holerites ou outros documentos que pudessem comprovar a real prestação de serviços. Apresentou somente a Declaração de fls. 73, constando como subscritor Dejaniro do Nascimento Leão, mas nome correto do sócio é Dejaniro Soares Leão e seu CPF é 046.051.378-82, conforme fls. 21, 23 e fls. 110..

13 – Diante de todo o exposto, S.M.J., concluo pela irregularidade do Auxílio-doença, NB:  31/502.400.608-5 e consequentemente a Aposentadoria por Invalidez concedida sob o NB: 32/543.501.414-6 se torna indevida, motivo pelo qual este benefício deverá ser suspenso, nos termos do despacho de fls. 79/80 e nos termos do art. 607, inciso II da Instrução Normativa n. 77/2015, concedendo prazo para interposição de recurso.

14 – Ao Chefe do Serviço de Benefícios, para ciência e concordância da presente apuração e quanto a suspensão do benefício NB  32/543.501.414-6, pelos motivos expostos.”

“Art. 71. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS deverá rever os benefícios, inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a sua concessão.

(...)

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.”

 “(...) A autora mantinha a condição de segurado à época do pedido, conforme cópias da CTPS de fls. 16/18. Ademais, a autora recebeu auxílio-doença entre 03.03.2005 e 31.01.2007 (fls.19/20).

Na data do requerimento, também já estava cumprida a carência

Os laudos periciais, acostados às fls. 93/99 e 128/132, comprovam que o(a) autor(a) é portador(a) de

"transtorno afetivo bipolar, transtorno misto ansioso depressivo e epilepsia". O perito judicial concluiu que o(a)autor(a) está total e permanentemente incapacitado(a) para o trabalho, desde 12.2004 (resposta ao quesito n.5/fls.97).” (fl. 590, id 136112844)

“Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzias e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.”

"(...) não basta a afirmação da vítima de ter sido atingida moralmente, ou seja no plano objetivo como no subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom nome, tradição, personalidade, sentimento interno, humilhação, emoção, angústia, dor, pânico, medo e outros.

"Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o seu resultado com a ocorrência, de um dos fenômenos acima exemplificados."

Ou seja, não basta, ad exemplum, um passageiro alegar ter sido ofendido moralmente, em razão do extravio de sua bagagem, ou do atraso no vôo, em viagem de férias que fazia, se todas as circunstâncias demonstram que tais fatos não o molestaram, nem foram suficientes para atingir um daqueles sentimentos d'álma."

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

No presente caso

, à conta da reforma da sentença, retifica-se a tutela provisória

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Em razão da sucumbência recíproca e proporcional das partes, condeno a autoria ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 5% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça e o INSS ao pagamento de 5% do valor da causa.

As despesas do processo deverão ser suportadas pelas partes em observância ao art. 86 do CPC.

PREQUESTIONAMENTO

Por outro lado, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento.

CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO

Por derradeiro, quanto à alegação da violação à cláusula de reserva de plenário, não houve declaração de inconstitucionalidade dos artigos 115, II, §1º, da lei 8213/91 e 884 e 885 da Lei 10.406/02 em afronta à reserva de Plenário do artigo 97 da Constituição Federal, senão interpretação sistemática dos dispositivos legais que integram o ordenamento jurídico pátrio, em face do entendimento externado.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS

tutela de urgência

Comunique-se ao INSS.

Oficie-se a Delegacia da Polícia Federal em Brasília informando do reconhecimento da existência de fraude em relação ao recebimento do benefício de auxílio-doença (NB

com o envio de cópias dos documentos inclusos no id 136112840

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. PROCEDIMENTO DE REVISÃO ADMINISTRATIVA. VÍNCULO TRABALHISTA IRREGULAR. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE INDEVIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA JUDICIALMENTE DEVIDA POR INVIOLABILIDADE À COISA JULGADA. FALTA DOS PRESSUPOSTOS ENSEJADORES DA RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO POR DANOS MORAIS. CONSECTÁRIOS.

- Não é o caso de sobrestamento do feito em função da afetação do REsp 1.381.734, Tema 979, que trata dos feitos que buscam a "devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da administração da Previdência Social”, porquanto além dos indícios de má-fé que ensejaram a instauração de revisão, o objeto do pedido diz com a ofensa à decisão judicial que determinou a implantação do benefício e não ato da administração, como consta da redação do tema 979 destacada.

-

- O INSS, em revisão de que trata o art. 11, da Lei n. 10666/03, identificou recebimento indevido dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez em função de vínculo fictício na empregadora Construtora ADD Ltda, cuja inexistência importa na ausência de qualidade de segurado da autora.

- Quanto ao auxílio-doença concedido administrativamente, evidenciada a fraude, não há que se falar em decadência para a administração proceder à revisão do ato de concessão e reformada a sentença para reconhecer indevido o pagamento deste benefício.

- No tocante à aposentadoria por invalidez judicialmente concedida em decisão transitada em julgado, inviável a revisão administrativa do ato judicial, em afronta à coisa julgada, não se amoldando o caso à previsão dos artigos 71 e 101 da Lei nº 8213/91, que possibilitam a revisão de benefício concedido judicialmente apenas para a avaliação de persistência ou não da incapacidade.

- Não obstante a irregularidade do vínculo trabalhista com a empresa Construtora ADD Ltda. não tenha sido objeto da lide de forma expressa, foi afastada quando do reconhecimento da existência de carência e qualidade de segurado para fins de concessão do benefício então pleiteado.

- A fragilidade do vínculo da autora na Construtora ADD deveria ter sido alegada em defesa na ação judicial, pois passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido (Art. 508, CPC).

- Poderia a autarquia, como parte no processo judicial em que foi constatado o vício do suporte fático da sentença, buscar pelos meios legais a reversão da medida dentro da estrutura do próprio Poder Judiciário.

- A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, encampou a teoria da responsabilidade subjetiva do funcionário e a responsabilidade objetiva do Estado, sob a modalidade do risco administrativo, afastado o risco integral, ao dispor que "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

- Não merece prosperar o pedido de indenização por danos morais, pois a reparação em questão pressupõe a prática inequívoca de

ato ilícito

- À conta da reforma da sentença, retifica-se a tutela provisória para limitar sua concessão ao restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez e cessação da cobrança dos atrasados a este título, uma vez que patenteado o fundado receio de dano irreparável pela própria condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, aliada à natureza do benefício pleiteado, uma vez que a demora na prestação jurisdicional compromete sua própria subsistência, tendo em vista o caráter nitidamente alimentar das prestações.

- Quanto à alegação da violação à cláusula de reserva de plenário, não houve declaração de inconstitucionalidade dos artigos 115, II, §1º, da Lei 8213/91 e 884 e 885 da Lei 10.406/02 em afronta à reserva de Plenário do artigo 97 da Constituição Federal, senão interpretação sistemática dos dispositivos legais que integram o ordenamento jurídico pátrio, em face do entendimento externado.

- Condenação equitativa ao pagamento de honorários advocatícios, conforme a sucumbência recursal das partes.

- Apelação do INSS parcialmente provida.

ACÓRDÃO