DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V DO CPC/73. DESAPOSENTAÇÃO NO RGPS. RESCISÃO DE SENTENÇA PROFERIDA COM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar improcedente a ação rescisória, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de ação rescisória aforada por Aparecida Fussae Morimoto Ihara contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS com fundamento no art. 485, V do Código de Processo Civil/73, atual artigo 966, V do Novo Código de Processo Civil, visando desconstituir a sentença de mérito proferida com fundamento no art. 285-A do CPC/73 pelo Juízo Federal da 2ª Vara Previdenciária de São Paulo, nos autos da ação previdenciária nº 0009189-04.2013.4.03.6183, com trânsito em julgado em 31.10.2013, que julgou improcedente o pedido versando o reconhecimento do direito da autora à desaposentação.

Sustenta o requerente ter o julgado rescindendo incidido em a violação à literal disposição do art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91 e art 195, § 5º da Constituição Federal, ao invocá-los como óbice ao reconhecimento do direito à desaposentação, na medida em que as normas em comento não possuem o alcance pretendido, tendo o artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99 exorbitado ao vedar expressamente a desaposentação, com violação ao princípio constitucional da reserva legal (art. 5º, II da C.F.). Invoca a orientação jurisprudencial firmada no C. Superior Tribunal de Justiça, sob o regime dos recursos repetitivos, no julgamento do RESP 1334488, ocorrido em 14.05.2013, consolidando o entendimento de se tratar a aposentadoria de direito patrimonial disponível do segurado, a permitir a renúncia ao benefício previdenciário quando tenha por objetivo a obtenção de benefício mais vantajoso, mediante o emprego das contribuições posteriores à aposentadoria, sem necessidade de devolução dos valores recebidos. Afirma não ser aplicável à espécie o instituto da decadência estabelecido no art. 103 da Lei nº 8.213/91, pois a questão posta em juízo ultrapassa a esfera da revisão do procedimento concessório do benefício ou da renda mensal inicial originariamente estabelecida. Entende não incidir o óbice da Súmula 343 do STF, por se tratar de questão de natureza constitucional. Por fim, pleiteia pela concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Pugna seja concedida a tutela de urgência antecipada in limine para a imediata implantação do novo benefício, decorrente da gravidade de seu estado de saúde.

A fls. 401 foram deferidos os benefícios da justiça gratuita à requerente, com a dispensa do depósito prévio exigido pelo art. 488, II do CPC/73.

Intimada a parte a regularizar a petição inicial, foi proferida decisão interlocutória a fls. 409/411 indeferindo a petição inicial da presente ação rescisória em relação aos pedidos subsidiários formulados, por versarem lide distinta, a saber, processo nº 0005803-29.2014.4.03.6183, tratando-se de ação autônoma, sem relação de conexidade com a sentença rescindenda objeto da presente ação rescisória. Também foi indeferida a pretensão rescisória em relação à decisão terminativa proferida em sede do agravo de instrumento nº 0024124-37.2014.4.03.0000, pois veiculou pronunciamento acerca de questão processual, sem a resolução da lide de direito material, não produzindo a coisa julgada material indispensável à sua admissibilidade.

Citado, o INSS apresentou contestação, invocando a prejudicial de prescrição quinquenal, com fundamento no art. 103, par. único da Lei de Benefícios. No mérito, sustenta a improcedência do pleito rescisório, pois a requerente não indicou o dispositivo legal tido por violado. Alega ofensa ao art. 18, § 2º da Lei de Benefícios, que veda a utilização das contribuições posteriores à aposentadoria para a obtenção de nova aposentadoria. Invoca os princípios da solidariedade e universalidade para afirmar a constitucionalidade da cobrança das contribuições previdenciárias dos inativos sem contrapartida de benefícios diretos na forma de aposentadoria, conforme orientação firmada pelo C. STF no julgamento da ADI 3.105/DF.

Com réplica.

A fls. 461/462 foi proferida decisão deferindo a tutela provisória de urgência, em caráter antecipado e sem efeito retroativo, para conceder à autora o direito à renúncia da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular, com a concessão de novo benefício com renda mensal mais vantajosa que a anteriormente recebida, decisão contra a qual o INSS interpôs o agravo interno de fls. 488/495.

A autora apresentou impugnação ao agravo interno.

Sem dilação probatória e sem razões finais.

No parecer, o Ministério Público Federal opinou pelo sobrestamento do feito até o julgamento da matéria perante o C. STF.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de ação rescisória ajuizada sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Novo Código de Processo Civil.

Verifico que não houve o transcurso do prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do Código de Processo Civil anterior, atual artigo 975, caput do Novo Código de Processo Civil, contado a partir da data do trânsito em julgado da sentença rescindenda, 31/10/2013 (fls. 407) e o ajuizamento do feito, ocorrido em 09/10/2015.

Afasto a alegação de decadência, sob o fundamento de que houve o transcurso do prazo decadencial para a revisão do ato concessório do benefício, prevista no art. 103 da Lei 8.213/91, pois restou igualmente reconhecido, sob o regime dos recursos repetitivos, não se aplicar a norma em comento às causas que buscam o reconhecimento do direito de renúncia à aposentadoria (Resp 1348301/Sc, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, j. 27/11/2013, Dje 24/03/2014.

Do juízo rescindente:

Em sede do jus rescindens, dispõe o art. 485, V, do Código de Processo Civil/73:

A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 485, inciso V, do CPC/73 decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária.

Neste passo, entendo não incidir o óbice da Súmula nº 343 do E. STF, com o enunciado seguinte: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

Ainda que a questão relativa ao direito do segurado à renúncia à aposentadoria e obtenção de benefício mais vantajoso fosse de interpretação controvertida nos tribunais pátrios, entendo não incidir a súmula nº 343 do E. STF ao caso sob exame, por versar a lide matéria de índole constitucional, de forma a admitir o ajuizamento da presente ação rescisória com fundamento no artigo 485, V do CPC/73.

Nesse sentido a jurisprudência de nossas cortes superiores:

A ação originária foi aforada pela requerida contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em que se pleiteou a renúncia de benefício previdenciário a fim de obter concessão imediata de nova aposentadoria, com aproveitamento dos salários de contribuição anteriores e os recolhidos após a concessão do benefício atual, sem a necessidade de devolução de quaisquer proventos, requerendo, ademais, o pagamento das diferenças apuradas entre o valor do beneficio atual e o da nova aposentadoria a ser concedida, acrescidas dos consectários legais.

O julgado rescindendo negou o direito da segurada à renúncia de benefício previdenciário a fim de obter nova aposentadoria mais vantajosa, com aproveitamento das contribuições vertidas após a concessão do benefício atual, contrariando a orientação firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.334.488/SC, sob o rito dos recursos representativos de controvérsia previsto no artigo 543-C do CPC/73, que decidiu a questão no sentido da possibilidade da pretendida desaposentação , sem a devolução dos valores recebidos a título do benefício renunciado.

Contudo, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na sessão do dia 26.10.2016, concluiu o julgamento do RE nº 661.256/SC, submetido à sistemática da repercussão geral estabelecida no artigo 543-B do Código de Processo Civil/73, no sentido de considerar inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da denominada " desaposentação ".

Essa tese foi fixada na Ata de julgamento nº 35, de 27.10.2016, publicada no DJE nº 237 de 07.11.2016, cujo teor ora transcrevo:

Em 28.09.2017 ocorreu a publicação do acórdão relativo ao julgamento proferido no R.E. 661.256/SC, cujo teor transcrevo:

"EMENTA Constitucional. Previdenciário. Parágrafo 2º do art. 18 da Lei 8.213/91. desaposentação . Renúncia a anterior benefício de aposentadoria. Utilização do tempo de serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária. Obtenção de benefício mais vantajoso. Julgamento em conjunto dos RE nºs 661.256/sc (em que reconhecida a repercussão geral) e 827.833/sc. Recursos extraordinários providos. 1. Nos RE nºs 661.256 e 827.833, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, interpostos pelo INSS e pela União, pugna-se pela reforma dos julgados dos Tribunais de origem, que reconheceram o direito de segurados à renúncia à aposentadoria, para, aproveitando-se das contribuições vertidas após a concessão desse benefício pelo RGPS, obter junto ao INSS regime de benefício posterior, mais vantajoso. 2. A Constituição de 1988 desenhou um sistema previdenciário de teor solidário e distributivo. inexistindo inconstitucionalidade na aludida norma do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, a qual veda aos aposentados que permaneçam em atividade, ou a essa retornem, o recebimento de qualquer prestação adicional em razão disso, exceto salário-família e reabilitação profissional. 3. Fixada a seguinte tese de repercussão geral no RE nº 661.256/SC: "[n]o âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ' desaposentação ', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91". 4. Providos ambos os recursos extraordinários (RE nºs 661.256/SC e 827.833/SC)."

(RE 661256, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 27-09-2017 PUBLIC 28-09-2017)

Assim decidindo, o julgado rescindendo adotou orientação conforme à estabelecida pelo Pretório Excelso acerca da matéria relativa à desaposentação.

Considerando o efeito vinculante dos julgamentos proferidos pelo Pretório Excelso sob a sistemática da repercussão geral, impõe-se a rejeição da pretensão rescindente deduzida, por não restar caracterizada a hipótese de rescindibilidade prevista no artigo 485, V do CPC/73, por sua conformidade com a orientação firmada pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 661.256/SC.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação rescisória. Agravo interno do INSS prejudicado

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Condeno a requerida ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro moderadamente em R$ 1.000,00 (hum mil reais), de acordo com a orientação firmada por esta E. Terceira Seção, com a observação de se tratar de parte beneficiária da justiça gratuita.

É como VOTO