DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, V DO CPC. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, julgar procedente o pedido rescindente e, em sede de juízo rescisório, julgar parcialmente procedente a ação originária para afastar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no período de 2007 a 2011, mantida, no mais a decisão terminativa rescindenda nos termos em que proferida, confirmando os efeitos da tutela antecipatória concedida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de ação rescisória aforada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS com fundamento no art. 966, V do Código de Processo Civil, contra Marcos José Bombo, visando desconstituir parcialmente a decisão monocrática terminativa proferida com fundamento no art. 557, § 1º-A do CPC/73 pelo Exmo. Desembargador Federal David Diniz, integrando a Egrégia Oitava Turma desta Corte, no julgamento da apelação cível/reexame necessário nº 2012.61.27.000478-9, com trânsito em julgado em 29.07.2015 (fls. 133), que deu provimento parcial aos recursos e manteve a sentença de mérito proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de São João da Boa Vista/SP, que julgou parcialmente procedente a ação revisional do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do requerido e reconhecer como especiais os períodos de 20/1/1982 a 23/5/1986 (Construmec Construções Mecânicas S A ), de 1/5/1989 a 11/9/1989 (Siti S A), de 17/1/1990 a 12/11/1991 (Mogi Mirim Impl. Rodov.) e de 16/10/1995 a 1/6/2001 (International Paper do Brasil Ltda.), determinando ainda a inclusão dos valores referentes ao auxílio-doença relativo ao período de 14/9/2007 a 16/5/2011 no cálculo do salário de benefício da aposentadoria.

Sustenta o INSS ter o julgado rescindendo violado manifestamente os artigos 273, §§ 3º e 4º, c/c o artigo 588, além dos artigos 467, 468, 471 e 474 do Código de Processo Civil/73, em vigor à época, pois o benefício de auxílio-doença anteriormente cessado por alta médica administrativa foi restabelecido durante o período de 14/9/2007 a 16/5/2011 em razão de antecipação de tutela concedida nos autos da ação por ele ajuizada em 29.08.2007 perante o Juízo de Direito da Comarca de Mogi Guaçu, nos autos do processo nº 0012908-32.2007.8.26.0362 (1859/07), mas que foi julgada improcedente em primeiro grau em 11.03.2011 (fls. 120), ocasião em que foi revogada a medida de urgência, sentença que restou confirmada por esta E. Corte, no julgamento do recurso de apelação interposto pelo requerido (Apelação Cível nº 2011.03.99.034617-8), ocorrido em 12.09.2011.

Sustenta ainda que a revogação da antecipação de tutela restabeleceu as partes ao status quo anterior, ou seja, foi mantida a data da alta médica administrativa e a cessação do benefício de auxílio-doença ocorrida em 2007, resultando daí que a decisão rescindenda, ao considerar o período do auxílio doença entre 2007 e 2011, deu força de coisa julgada e tornou irreversível a decisão de antecipação de tutela revogada, em afronta aos dispositivos legais tidos por violados, de forma que inviável a inclusão no PBC da aposentadoria por tempo de contribuição do período de gozo do auxílio-doença em questão.

Pugna pela desconstituição parcial do julgado rescindendo e, em sede de juízo rescisório, a fim de que seja afastada a inclusão no PBC do salário-de-contribuição no valor da remuneração utilizada para o cálculo do benefício por incapacidade relativo ao período de 14/09/2007 a 16/05/2011, diante da revogação da decisão de antecipação de tutela que restabelecia o benefício em tal período, reconhecendo-se como correta o cômputo do salário-mínimo em tal período, diante da inexistência de valores de salário, nos termos do art. 36, § 2º do Decreto nº 3.048/99.

Pede seja concedida a tutela de urgência antecipada in limine para a suspensão da execução do julgado rescindendo até a decisão final na presente ação rescisória, diante do gravame que vem sendo imposto à autarquia em razão da execução do julgado rescindendo, pois já implantado o pagamento mensal do benefício, encontrando-se pendente de julgamento a execução dos valores relativos aos atrasados devidos.

Citado, o requerido apresentou contestação, sustentando a improcedência da ação rescisória, considerando encontrar-se ainda pendente de julgamento perante o C. Superior Tribunal de Justiça o recurso de agravo que interpôs contra a decisão denegatória do recurso especial dirigido contra o v.acórdão proferido na ação em que discute o direito ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, de forma que inviável sua discussão na presente ação. Alega ainda que a plausibilidade do direito ao restabelecimento do auxílio-doença foi reconhecido na decisão de antecipação de tutela, de forma que cabível sua manutenção no cálculo do PBC de sua aposentadoria. Invoca o princípio da proteção social para a manutenção de sua eficácia e a boa-fé do no recebimento do benefício, além da irrepetibilidade dos valores pagos, dada sua natureza alimentar.

Na decisão de fls. 194/195 foi concedida a antecipação de tutela para suspender a execução dos valores em atraso na ação originária, bem como determinar o recálculo da renda mensal do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de titularidade do requerido, afastando o cômputo no seu PBC do período de 14/9/2007 a 16/5/2011 como de gozo de auxílio-doença, até o final julgamento da presente ação rescisória.

Sem dilação probatória e sem razões finais.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Não houve o transcurso do prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 975, caput do Código de Processo Civil, contado a partir da data do trânsito em julgado da decisão terminativa rescindenda, 10.07.2015 (fls. 133) e o ajuizamento do feito, ocorrido em 13/01/2017.

Do Juízo Rescindente:

Quanto à questão de fundo, dispõe o art. 966, V, do Código de Processo Civil:

A viabilidade da ação rescisória fundada em violação manifesta a norma jurídica decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária.

No caso sob exame, o julgado rescindendo acolheu o pedido revisional do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para reconhecer a natureza especial das atividades desempenhadas pelo requerido, bem como determinar a inclusão no PBC da aposentadoria dos valores dos salários de contribuição utilizados no cálculo do benefício de auxílio-doença recebido ao período de 14/9/2007 a 16/5/2011, nos termos seguintes:

"DECISÃO

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o reconhecimento do período laborado em condições especiais, os interregnos de 20/1/1982 a 23/5/1986 (Construmec Construções Mecânicas S A ), de 1/5/1989 a 11/9/1989 (Siti S A), de 17/1/1990 a 12/11/1991 (Mogi Mirim Impl. Rodv) e de 16/10/1995 a 1/6/2001 (International Paper do Brasil Ltda) e de 1/2/2002 a 5/5/2003 (Presermec Industria e Comércio Ltda), para fins de revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/154.909.506-1 - DIB 1/6/2011 - fl. 132). Requereu, ainda, a inclusão dos valores percebidos a título de auxílio-doença de 14/9/2007 a 16/5/2011 no período básico de cálculo da aposentadoria.

Documentos (fls. 9/132).

Justiça gratuita (fls. 135).

Contestação (fls. 141/151).

A r. sentença (fls. 168/174) julgou parcialmente procedente o pedido de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição após reconhecer os seguintes períodos: de 20/1/1982 a 23/5/1986 (Construmec Construções Mecânicas S A ), de 1/5/1989 a 11/9/1989 (Siti S A), de 17/1/1990 a 12/11/1991 (Mogi Mirim Impl. Rodv) e de 16/10/1995 a 1/6/2001 (International Paper do Brasil Ltda). Determinou, ainda, a inclusão dos valores referentes ao auxílio-doença relativo ao período de 14/9/2007 a 16/5/2011. Diante da sucumbência mínima da parte autora, arbitrou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa. Não fixou os consectários legais e submeteu a decisão ao reexame necessário.

Em suas razões recursais, alega a parte autora a inexistência de labor em condições especiais devido ao uso de EPIs e a necessidade de apresentação de laudo técnico pericial. Impugna a inclusão do período de 14/9/2007 a 16/5/2011 em gozo do auxílio-doença (fls. 177/193).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

DECIDO.

O artigo 557, caput e §1º-A, do CPC, com a redação dada pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, trouxe inovações ao sistema recursal, com a finalidade de permitir maior celeridade à tramitação dos feitos, vindo a autorizar o Relator, por meio de decisão monocrática, negar seguimento ao recurso ou lhe dar provimento, considerando-se o posicionamento jurisprudencial dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

Essa é a hipótese vertente nestes autos.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

(omissis)

DA INCLUSÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE 14/9/2007 A 16/5/2011

A r. sentença determinou, ainda, a inclusão dos valores referentes ao auxílio-doença relativo ao período de 14/9/2007 a 16/5/2011 no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria.

Ao caso incide o artigo 29, §5º, da Lei n. 8.213/91, verbis:

"Art. 29 .

(...)

§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo."

O dispositivo legal retrocitado determina o cômputo do valor percebido a título de benefício por incapacidade, se este for percebido durante o período básico de cálculo da aposentadoria.

Cumpre assinalar que o critério de cálculo veiculado na pretensão inicial somente seria cabível se houvesse períodos de contribuição entre a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria, o que ocorre no presente caso, tendo em vista a consulta ao sistema CNIS que aponta o último vínculo trabalhista do autor com a empresa Presermec Indústria e Comercio Ltda. até a competência de 8/2011.

DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, determino a observância dos critérios contemplados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, de acordo com a Resolução n° 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal, com a ressalva de que, no que tange aos índices de atualização monetária, permanece a aplicabilidade da TR, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009 (STF, Reclamação nº 16.980/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJUe 02/12/2014).

Quanto à verba honorária, mantida em 10% incidente sobre o valor da causa, nos termos da sentença, dada a fixação da causa em R$ 4.580,00.

Custas ex lege.

Isso posto, com fundamento no art. 557, §1º-A, do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial e apelação do INSS para fixar os juros de mora na forma indicada.

Decorrido o prazo recursal, tornem os autos ao Juízo de origem.

Intimem-se."

O INSS sustenta que o julgado rescindendo teria violado os artigos 273, §§ 3º e 4º, c/c o artigo 588, além dos artigos 467, 468, 471 e 474 do Código de Processo Civil/73, que dispunham:

O artigo 588 foi revogado pela Lei nº 11.232/05, que reformou o processo de execução de sentença.

O julgado rescindendo acolheu o pedido deduzido na inicial da ação originária e reconheceu o direito do requerido à inclusão dos valores por ele recebidos precariamente a título de benefício de auxílio-doença no período de 14/9/2007 a 16/5/2011 para fins de inclusão no PBC e revisão da RMI do seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço, afirmando em suas razões tão somente o direito ao seu cômputo com base no artigo 29, § 5º da Lei de Benefícios, conforme se verifica de fls. 130/131.

No entanto, à época em que proferida a decisão terminativa rescindenda, 30.04.2015, o benefício por incapacidade em questão ainda estava sub judice na ação de restabelecimento do benefício de auxílio-doença anteriormente aforada pelo requerido em 29.08.2007, perante o Juízo de Direito da Comarca de Mogi Guaçu, nos autos do processo nº 0012908-32.2007.8.26.0362 (proc nº 1859/07), feito no qual se encontrava pendente de julgamento, desde 20.03.2014, o agravo contra a decisão denegatória do recurso especial, AREsp nº 488.2140-SP, interposto pelo ora requerido.

Em 24/08/2017 o C. Superior Tribunal de Justiça julgou recurso de agravo, que foi conhecido para negar provimento ao Recurso Especial, com o que restou definitivamente reconhecida a improcedência do pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Ainda que de duvidosa lealdade a conduta processual do requerido em omitir na inicial da ação revisional subjacente ao presente feito, aforada em 23/02/2012, que o período de gozo de auxílio-doença ainda se encontrava sub judice em ação de conhecimento diversa, é fato que a precariedade da decisão que o reconheceu foi afirmada pelo INSS nas razões do recurso de apelação, ocasião em que sustentou a autarquia se tratar de decisão judicial antecipatória de tutela já revogada pela sentença de improcedência proferida em ação diversa.

Com isso, caracterizada a manifesta violação ao artigo 29, § 5ª da Lei de Benefícios pelo julgado rescindendo ao reconhecer como de gozo de auxílio-doença o período de 14/9/2007 a 16/5/2011 para fins de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço do requerido, quando não mais vigorava, à época de sua prolação, a medida judicial que legitimava tal cômputo.

Verificada ainda a violação em tese ao artigo 273, §§ 3º e 4º do CPC/73 pelo julgado rescindendo ao executar definitivamente decisão antecipatória de tutela proferida em ação diversa e sem vigência, pois sua efetividade já se encontrava superada pela inexistência de recurso com efeito suspensivo contra o julgado que a revogou.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido rescindente para desconstituir parcialmente a decisão terminativa proferida no julgamento da apelação cível/reexame necessário nº 2012.61.27.000478-9, com fundamento no art. 966, V do Código de Processo Civil.

Do juízo rescisório:

Superado o juízo rescindente, passo ao juízo rescisório.

Consoante a fundamentação deduzida em sede rescindente, a parte autora da ação originária formulou pedido de revisão de benefício previdenciário, mediante o cômputo no PBC de sua aposentadoria da remuneração utilizada no cálculo do benefício de auxílio-doença relativo ao período de 14/9/2007 a 16/5/2011.

No entanto, o pagamento do benefício de auxílio-doença no período de 2007 a 2011 se deu por força de decisão de antecipação de tutela proferida em ação diversa, nos autos do processo nº 0012908-32.2007.8.26.0362 (1859/07), em curso perante Juízo de Direito da Comarca de Mogi Guaçu/SP, mas que foi julgada improcedente em primeiro grau em 11.03.2011 (fls. 120), ocasião em que revogada expressamente a tutela concedida, sentença que restou confirmada em sede recursal se tornou definitiva.

Assim, carece de amparo legal a pretensão de obter a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no período de 2007 a 2011, com base no valor do benefício de auxílio-doença cujo pagamento se mostrou indevido, de forma que aplicável a regra do art. 36, § 2º do Decreto nº 3.048/99, diante da inexistência de valores de salário de contribuição no período.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido rescindente e, em sede de juízo rescisório, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação originária para afastar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no período de 2007 a 2011, mantida, no mais a decisão terminativa rescindenda nos termos em que proferida, confirmando os efeitos da tutela antecipatória concedida.

Condeno a parte ré ao pagamento de verba honorária, que arbitro moderadamente em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com a orientação firmada por esta E. Terceira Seção, com a observação de se tratar de parte beneficiária da justiça gratuita, benefício que ora concedo ao requerido, considerando o requerimento de fls. 177 e a declaração de hipossuficiência econômica de fls. 190.

É como VOTO.