DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA DO SEGURADO EM ATIVIDADE. ART. 57, § 8º, DA LEI 8. 213/91. NO...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 07/05/2015

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006027-09.2011.4.03.6106/SP

2011.61.06.006027-9/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
INTERESSADO(A)	:	MARIA FORTUNATA AMENDOLA FERNANDES
ADVOGADO	:	SP185933 MARCIO NEIDSON BARRIONUEVO DA SILVA e outro
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP164549 GERALDO FERNANDO TEIXEIRA COSTA DA SILVA e outro
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
INTERESSADO(A)	:	OS MESMOS
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 177/181
No. ORIG.	:	00060270920114036106 3 Vr SAO JOSE DO RIO PRETO/SP

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA DO SEGURADO EM ATIVIDADE. ART. 57, § 8º, DA LEI 8.213/91. NORMA PROTETIVA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não prospera a alegação do INSS de que o benefício só poderá ser concedido após o desligamento ou rescisão do vínculo do emprego em atividade especial e que não poderá ser pago benefício de aposentadoria especial nos meses em que a autora recebeu salários por seu trabalho, vez que a norma expressa no § 8º, do Art. 57, da Lei 8.213/91, visa proteger o trabalhador, não podendo ser arguida para prejudicá-lo, como pretende a autarquia. Precedentes desta Corte Regional.

2. Agravo desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 28 de abril de 2015.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006027-09.2011.4.03.6106/SP

2011.61.06.006027-9/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
INTERESSADO(A)	:	MARIA FORTUNATA AMENDOLA FERNANDES
ADVOGADO	:	SP185933 MARCIO NEIDSON BARRIONUEVO DA SILVA e outro
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP164549 GERALDO FERNANDO TEIXEIRA COSTA DA SILVA e outro
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
INTERESSADO(A)	:	OS MESMOS
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 177/181
No. ORIG.	:	00060270920114036106 3 Vr SAO JOSE DO RIO PRETO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravo legal, contra decisão que negou seguimento ao recurso do réu e deu parcial provimento à apelação da autora, para reformar a r. sentença, tão só, no que toca aos honorários advocatícios, mantendo a concessão de aposentadoria especial.

Sustenta o agravante, em suma, que a DIB deve ser fixada na data da efetiva cessação da atividade laborativa em condições especiais, diante da impossibilidade de concessão de aposentadoria especial em razão da permanência do segurado no exercício da atividade nociva, nos termos do Art. 57, § 8º, c/c Art. 46, da Lei 8.213/91.

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada (fls. 177/181) foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de apelação do autor e da autarquia interpostas nos autos de ação ordinária na qual se pretende o reconhecimento, a averbação do tempo trabalhado em condições especiais alegando o trabalho em atividades insalubres, nos períodos de 01.01.86 a 23.10.97 e 01.11.97 em diante, bem como a concessão de aposentadoria especial.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar o exercício de atividade especial da autora no período de 06.03.97 a 23.10.97 e de 01.11.97 a 29.07.11, condenando o INSS a conceder aposentadoria especial à parte autora desde a DER em 16.08.11, pagamento dos atrasados, acrescidos de correção monetária, juros e honorários advocatícios fixados em R$500,00. Deferida a antecipação da tutela.

Recorre a autora pleiteando a fixação do termo inicial do benefício a partir de 20.07.11, data do agendamento e a majoração dos honorários advocatícios fixados.

Apela a autarquia sustentando que nos trabalhos em estabelecimento de saúde, necessário o contato com pacientes portadores de doenças infecto contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados e vedação da permanência no exercício da atividade nociva quando concedida a aposentadoria especial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório. Decido.

A questão tratada nestes autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de aposentadoria especial.

Segundo o Art. 57, da Lei 8.213/91:

"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A aposentadoria especial , observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49."

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 05/03/1997, quando publicado o Decreto 2.172, que regulamentou a Lei 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), o segurado deveria comprovar o tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 28/04/95 e, após esta data, mediante o enquadramento da atividade e apresentação de formulários da efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física, exceto em relação ao ruído e calor, para os quais sempre se exigiu o laudo pericial.

A partir de 05/03/97, a prova da efetiva exposição dos agentes previstos ou não no Decreto 2.172 deve ser realizada por meio de formulário-padrão, fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado como violado.

2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos.

4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte.

5. Agravo regimental.

(STJ, AgRg no REsp 877.972/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 30/08/2010)".

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827, de 03/09/03, permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Por sua vez, o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especial mente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

"A menção nos laudos técnicos periciais, por si só, do fornecimento de EPI e sua recomendação, não tem o condão de afastar os danos inerentes à ocupação. É que tal exigência só se tornou efetiva em 11 de dezembro de 1998, com a entrada em vigor da Lei nº 9.732, que alterou a redação do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Ademais, é pacífico o entendimento de que a simples referência aos EPI"s não elide o enquadramento da ocupação como especial , já que não se garante sua utilização por todo o período abrangido, principalmente levando-se em consideração que o lapso temporal em questões como a presente envolve décadas e a fiscalização, à época, nem sempre demonstrou-se efetiva, não se permitindo concluir que a medida protetória permite eliminar a insalubridade." (TRF3, AI 2005.03.00.082880-0, 8ª Turma, Juíza Convocada Márcia Hoffmann, DJF3 CJ1 19/05/2011, p: 1519).

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, assim dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, in verbis:

"Art. 68 (...)

§ 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho." (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001).

Assim sendo, a legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, sendo que, embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional nº 20/98, em seu Art. 15, que devem permanecer inalterados os Arts. 57 e 58, da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL . JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.

2. Tratando-se de correção de mero erro material do autor e não tendo sido alterada a natureza do pedido, resta afastada a configuração do julgamento extra petita.

3. Tendo o Tribunal a quo apenas adequado os cálculos do tempo de serviço laborado pelo autor aos termos da sentença, não há que se falar em reformatio in pejus, a ensejar a nulidade do julgado.

4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.

5. Recurso especial improvido."

(REsp 956110/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 29/08/2007, DJ 22/10/2007, p. 367).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

O período de 01.01.86 a 05.03.97 foi reconhecido administrativamente pela Autarquia como especial.

Assim, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos seguintes períodos e empresas:

a) 06.03.97 a 23.10.97, laborado para a empregadora "Equipamentos Cardiovasculares Rio Preto Ltda.", onde exerceu as funções de enfermeira, no setor de UTI, conforme PPP de fls.73/74, exposta a agentes biológicos, previstos no item 3.01, letra "a" do Decreto 2.172/97 (trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados (g.n.);

b) 01.11.97 a 29.07.11, laborado para a empregadora "Equipamentos Cardiovasculares Rio Preto Ltda.", onde exerceu as funções de enfermeira, no setor de UTI, conforme PPP de fls.73/74, exposta a agentes biológicos, previstos no item 3.01, letra "a" do Decreto 2.172/97.

Os documentos dos autos demonstram que há exposição habitual e permanente, na medida em que a autora, durante toda sua jornada de trabalho, tinha contato com pacientes e permanecia em local onde aflui um grande número de doentes, o que denota que o ambiente de trabalho é fator de permanente risco à exposição aos agentes biológicos, pois a permanência se verifica no fato de passar toda sua jornada de trabalho em ambiente hospitalar. Poder-se-ia argumentar que os médicos e enfermeiros também não estariam expostos de forma habitual e permanente a agentes biológicos, pois, segundo esse raciocínio, isto somente ocorria quando estivesse atendendo um paciente. E não é assim que a legislação considera a atividade especial.

Assim são considerados especiais os períodos de 06.03.97 a 23.10.97 e 01.11.97 a 29.07.11, que perfaz 25 anos e 06 meses e 22 dias, suficiente para a concessão da aposentadoria especial.

Houve, outrossim, cumprimento do período de carência previsto no Art. 142, da Lei 8.213/91.

Desta sorte, restando evidente o preenchimento das exigências legais, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria especial.

O termo inicial do benefício é fixada a partir da DER em 12.09.12, quando já havia comprovado o direito a aposentadoria especial, vez que não se confunde a data do agendamento com o do requerimento.

Por derradeiro, não prospera a alegação trazida no apelo do INSS, de que o benefício só poderá ser concedido após o desligamento ou rescisão do vínculo do emprego em atividade especial e que não poderá ser pago benefício de aposentadoria especial nos meses em que a autora recebeu salários por seu trabalho, vez que a norma expressa no § 8º, do Art. 57, da Lei 8.213/91, visa proteger o trabalhador, não podendo ser arguida para prejudicá-lo, como pretende a autarquia.

Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte Regional, como se vê dos acórdãos assim ementados:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA ESPECIAL .

1 - A norma contida no art. 57, §8 º, da Lei de Benefícios, visa proteger a integridade física do empregado, proibindo o exercício de atividade especial quando em gozo do benefício correspondente, e não ser invocada em seu prejuízo, por conta da resistência injustificada do INSS.

2 - Em observância à coisa julgada formada na ação de conhecimento, deve o INSS arcar com o pagamento da diferença entre a aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial , desde a data do requerimento administrativo, sem qualquer desconto.

3 - Agravo legal do autor provido.

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 491360 - Proc. 0032868-89.2012.4.03.0000/SP, 9ª Turma, Relator Para o Acórdão Desembargador Federal Nelson Bernardes, j. 27/05/2013, e-DJF3 Judicial 1 Data: 11/06/2013);

PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL . PERMANÊNCIA DO SEGURADO EM ATIVIDADE. ART. 57, § 8 º, DA LEI 8.213/91. NORMA PROTETIVA. DIB NA CITAÇÃO. JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. AGRAVO DO INSS DESPROVIDO. AGRAVO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Admitindo que o fato se renova todos os dias em que o segurado trabalha (relação continuada), e, por isso, extensível o Art. 462 do CPC à hipótese, a norma prevista no Art. 57, § 8 º, da Lei 8213/91 é protetiva, não podendo ser invocada para prejudicar os destinatários que socorre.

2. (...)

3. Agravo do INSS desprovido e agravo da parte autora parcialmente provido.

(APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 1453820 - Proc. 0032843-57.2009.4.03.9999/SP, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, j. 16/08/2011, e-DJF3 Judicial 1 Data: 24/08/2011 Página: 1249)".

Reconhecido o direito à contagem de tempo especial e, por consequência, o direito ao benefício de aposentadoria especial, passo a dispor sobre os consectários incidentes sobre as diferenças havidas e a sucumbência.

A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do Art. 31, da Lei nº 10.741/2003, c.c. o Art. 41-A, da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11.08.2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que se refere à correção monetária as disposições da Lei 11.960/09 (STF, ADI 4.357/DF; STJ, AgRg no REsp 1285274/CE - REsp 1270439/PR).

Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e não incidirão entre a data dos cálculos definitivos e a data da expedição do precatório, bem como entre essa última data e a do efetivo pagamento no prazo constitucional. Havendo atraso no pagamento, a partir do dia seguinte ao vencimento do respectivo prazo incidirão juros de mora até a data do efetivo cumprimento da obrigação (REsp nº 671172/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 21/10/2004, DJU 17/12/2004, p. 637).

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.

O percentual da verba honorária deve ser fixado em 15%, de acordo com o entendimento da turma, e a base de cálculo deve observar a Súmula STJ 111, segundo a qual se considera apenas o valor das prestações que seriam devidas até a data da sentença.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Ante o exposto e, com base no Art. 557, caput e § 1º-A, do CPC, nego seguimento ao recurso do réu, e dou parcial provimento à apelação da autora para reformar a r. sentença, tão só, no que toca aos honorários advocatícios, nos termos em que explicitado.

Tópico síntese do julgado:

a) nome da segurada: Maria Fortunata Amendola Fernandes;

b) benefício: aposentadoria especial ;

c) número do benefício: indicação do INSS;

d) renda mensal: RMI a ser calculada pelo INSS;

e) data do inicio do benefício: 16.08.11;

f) período especial reconhecido: 06.03.97 a 23.10.97, 01.11.97 a 29.07.11.

Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos ao Juízo de origem."

Conforme consignado no decisum, não prospera a alegação do INSS de que o benefício só poderá ser concedido após o desligamento ou rescisão do vínculo do emprego em atividade especial e que não poderá ser pago benefício de aposentadoria especial nos meses em que a autora recebeu salários por seu trabalho, vez que a norma expressa no § 8º, do Art. 57, da Lei 8.213/91, visa proteger o trabalhador, não podendo ser arguida para prejudicá-lo, como pretende a autarquia.

Portanto, não se mostra razoável desconstituir a autoridade dos precedentes que orientam a conclusão que adotou a decisão agravada.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.

BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal

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